PGN - ETAPA DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Procedencia y fines según la ley 734 de 2002

Bogotá, D.C., PAD Doctora

ANA HEMILDA SANDOVAL MUÑOZ

Personera Municipal Melgar-Tolima Ref: Su oficio del 12 de abril de 2004, radicado en esta oficina el 27 de mayo del presente año. En el oficio de la referencia y en relación con algunos casos que se encuentran en su Despacho, formula usted los siguientes interrogantes: - Sobre la suspensión de contratos y actos administrativos prevista en la Ley 734 de 2002, pregunta si en el caso que describe se aplicaría y cuál sería el procedimiento. - En cuanto a los términos de indagación preliminar disciplinaria, solicita se le aclare lo siguiente: “Encuentro un proceso con dos indagaciones preliminares una en el año 2002 y otra un año después en el 2003, en ambas practicaron las pruebas ordenadas, desde la última ha transcurrido más de un año sin abrir investigación y está próxima a cumplir 5 años para la prescripción, ¿cuál se anularía? Se anularían las dos? O cuál sería el procedimiento a seguir? ... Encuentro un proceso en el cual se abrió indagación preliminar hace más de un año, sin que se haya practicado una sola prueba de las ordenadas, en ese auto, si ya se cumplió la etapa de indagación (6 meses) para este caso, ¿Cuál sería el procedimiento a seguir, además del archivo? ¿Se podría abrir investigación con ese antecedente?-. ... El mismo caso de la tercera consulta, pero solo se practicaron una o dos pruebas de las ordenadas en auto de indagación preliminar que se abrió hace más de un año. ¿Se siguen practicando las pruebas a pesar de haber transcurrido los seis meses o

sería nulo lo actuado fuera del periodo estipulado para la indagación preliminar? O se archivan las diligencias?”. Para absolver sus interrogantes, debe señalarse ante todo que en desarrollo de la función consultiva no es posible absolver casos particulares, las respuestas en estos casos deben contener pautas de carácter general que sirvan para ilustrar al peticionario. Condiciones en las cuales se absolverá su solicitud. 2

1. El nuevo estatuto disciplinario, contenido en la Ley 734 de 2002, dentro de las normas procedimentales, en efecto prevé la posibilidad de decretar medidas preventivas relativas a lo siguiente: “Cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería Distrital de Bogotá adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público. Esta medida sólo podrá adoptarla el Procurador General, por quien éste delegue de manera especial, y el Personero Distrital”. (Artículo 160) Se advierte que por sentencia C-037 de 2003, fueron declaradas inexequibles la expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital”, contenidas en la norma y referidas a las personería, porque se estimó que dicha atribución debía corresponder por igual a todas las personerías del país y no sólo a la del Distrito Capital, debido a la identidad de sus funciones.

En consecuencia, de acuerdo con lo así dispuesto, se tiene que en el trámite de un

proceso disciplinario si es posible que la Procuraduría o la personería, cualquiera que ésta sea, soliciten a las autoridades administrativas la suspensión del contrato o su ejecución; en el caso de la Procuraduría la facultad la radica el legislador únicamente en el Procurador General o en quien éste delegue de manera especial para esos fines. La procedencia de la medida está determinada por las condiciones especificas que se establecen, entre las cuales se encuentra el de hacer cesar efectos o evitar perjuicios cuando se presente vulneración del ordenamiento jurídico o defraudación del patrimonio público, determinándose como requisito indispensable para su procedibilidad la existencia de un proceso disciplinario en curso, el cual debe contener el soporte probatorio de la medida. Asimismo, es menester que medie solicitud de los entes de control a la autoridad administrativa, sin que la misma pueda entenderse como una orden, pues carece de efectos vinculantes, pero obliga al destinatario de la medida a que se adopte una decisión sobre el particular, bien acogiendo la petición o negándola expresando las razones por las cuales no se dispone la suspensión, tal como lo explicó la Corte en la sentencia mencionada. Lo dicho permite colegir que mientras esté en curso el proceso es posible, si se dan las causas para ello, imponer la medida y hacer la solicitud de suspensión; es obvio que ello implica necesariamente la vigencia de la acción disciplinaria, pues el proceso sólo puede existir en la medida en que no haya prescrito la acción disciplinaria, pues transcurrido el término legal previsto para que opere dicho fenómeno jurídico (artículo 30 Ley 734 de 2002), se agotan las facultades

disciplinarias del operador correspondiente y por ende, carece de toda atribución para disponer cualquier medida o decisión distinta a la declaración pertinente.

2. Sobre la procedencia y duración de la indagación preliminar, la Ley 734 de 2002 es expresa al señalar los términos que se imponen y las condiciones para su 3 observancia; en consecuencia, es indispensable hacer referencia a lo dispuesto en

el artículo 150, que establece: “Artículo 150... La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación de los Derechos Humanos o el Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. ...” Obsérvese que la norma, de acuerdo con su tenor literal, determina que la indagación procede para verificar si la conducta materia de queja existió, si ésta es constitutiva de falta o si se ha actuado bajo una causal de exoneración de responsabilidad; igualmente, es viable cuando lo que se pretende es identificar o individualizar al actor de la misma. La mencionada disposición también es imperativa en cuanto al término de esta etapa al indicar que la indagación, salvo en

el caso de la identificación o individualización del servidor público comprometido en los hechos y cuando se investiguen conductas relacionadas con la violación de los derechos humanos, evento éste último en el que se encuentra prevista la prórroga por un plazo igual, tendrá una duración de 6 meses y a las decisiones a adoptar, al precisar que esta instancia deberá culminar con el archivo o la apertura de investigación Debe advertirse que el aparte del artículo 150 citado que sujetaba la extensión de la indagación a la individualización del actor, fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-036 de enero 28 de 2003, por considerar que al no fijarse un término cierto para esa etapa se viola el debido proceso, entre otras razones, porque unos de los fines de la indagación preliminar es precisamente despejar las dudas acerca del autor de la falta; además, el debido proceso impone una actuación sin dilaciones, que hace indispensable que se establezcan periodos determinados para las etapas procesales. Lo anterior, implica entonces que el término de 6 meses establecido en las normas para cumplir con la indagación preliminar es absolutamente obligatorio y al cabo de éstos, lo único que procede es evaluar lo que obra en el proceso y adoptar, conforme a ello, la decisión que corresponda; es decir, que si de la valoración del material probatorio existente no es posible deducir las circunstancias que permitan decretar la apertura de la investigación disciplinaria, conforme a lo establecido en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, habrá de decretarse el archivo (artículo 150, inciso 4). 4 Sobre la procedencia de la investigación, la citada disposición establece que el

funcionario la iniciará cuando de la queja, la información recibida o la indagación preliminar se encuentre identificado el autor de la falta, determinándose como finalidad de esta etapa precisamente la de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo o lugar en que se cometió, el perjuicio causado y la responsabilidad disciplinaria (artículo 153). - Conforme a lo señalado en la ley, se estima que los términos previstos son perentorios y por ende improrrogables, salvo los casos expresamente establecidos en la ley, concretados en circunstancias y condiciones especiales y específicas predeterminadas. - Resulta claro que el legislador prevé las decisiones que proceden una vez evaluado el material obrante en el expediente, siendo el archivo definitivo o el auto de apertura de investigación para la indagación. - En cualquier evento, es obvio que conforme a las reglas enunciadas, el vencimiento de los términos reseñados sin que pueda adoptarse una decisión de investigación, por falta de prueba, impone como única decisión posible el archivo de la actuación (artículo 150). Lo así previsto, impide que la autoridad disciplinaria, transcurrido el plazo fijado, pueda prolongar la instrucción en el tiempo o adoptar determinaciones distintas a las indicadas, pues, siendo los términos procesales de carácter perentorioterminante-, éstos deben acatarse por quienes aplican los procedimientos aludidos. En ese orden de ideas, se estima que las pruebas pertinentes deben decretarse, practicarse e incluso incorporarse dentro de dichas etapas, y con base en ellas,

agotado el plazo fijado, debe adoptarse la determinación correspondiente, una vez evaluado el material obrante. - Al respecto, cabe recordar que las decisiones que se adopten con base en pruebas irregularmente allegadas al proceso, como podría calificarse la extemporaneidad, pueden comprometer la validez de lo actuado. No obstante lo anterior, esta oficina considera que frente al caso de pruebas cuyos resultados dependan de autoridades distintas al funcionario instructor o del conocimiento (como por ejemplo dictámenes técnicos), que se han decretado y diligenciado oportunamente por parte de éstos, excepcionalmente, es factible que las mismas puedan valorarse siempre y cuando se reciban dentro del periodo en el que corresponde hacer la evaluación respectiva y previa a la adopción de la decisión que deba adoptarse, sin que de manera alguna pueda ello entenderse como la prolongación del término probatorio establecido para los efectos descritos, pues, como se anotó, los señalados por el legislador para esos fines son de obligatoria observancia para quienes tramitan los procesos de esta naturaleza. - Adicionalmente, debe tenerse presente que el vencimiento de los términos no implica pérdida de competencia para proferir la decisión que corresponda y por ello 5 habrá de procederse de conformidad con lo que aparezca en el expediente y según los parámetros legales aludidos, a fin de darle el impulso procesal respectivo a cada una de las actuaciones a la mayor brevedad posible para evitar mayores dilaciones. - De otra parte, es preciso que en cada caso, paralelamente, se determinen las causas que originaron la mora en el procedimiento o la inactividad de los procesos,

situación puede llegar a configurar responsabilidad disciplinaria por parte de lo funcionarios a cargo, en caso de que ésta no sea justificada. Al respecto, debe recordarse que la competencia de las oficinas de control disciplinario interno, comprende a todos los servidores de la entidad y está referida a cualquier tipo de falta (artículo 76 de la Ley 734 de 2002).

3. En el caso de existir dos indagaciones sobre un mismo hecho, a fin de evitar que se profieran decisiones encontradas y se vulnere el principio nom bis in ídem, procede anexarlas y resolverlas mediante una sola decisión, acorde con los parámetros expuestos anteriormente.

Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-215/2004

EMSH-JB-MPCM