PGN - ETAPA DE JUZGAMIENTO - Ejercida por el juez

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Casación No. 23243

Procesado: Carlos Eduardo Martínez Alvis Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Señores Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha el 3 de junio de 2004 condenó a Carlos Eduardo Martínez Alvis a las penas principales de 17 años de prisión y multa equivalente a 20000 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, agravado, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y declaró que no había lugar a condenarlo al pago de daños y perjuicios.

La decisión fue apelada por el defensor del procesado correspondiendo la alzada al Tribunal Superior de Riohacha Sala Penal, instancia que en sentencia del 5 de agosto de 2004 la confirmó en todas sus partes. Inconforme con el fallo, el abogado del procesado presentó demanda de casación, que fue admitida por la Corte Suprema de Justicia mediante auto de 3 de febrero de 2005 y sobre la cual procede a emitir concepto esta Delegada. Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 17 de febrero de 2003, a las 22 y 30 horas, en un retén de control instalado por la

policía en la vía que de San Juan conduce a Fonseca, fue inmovilizado el automóvil marca Renault 12 tipo Break de placas LAJ 761 conducido por Carlos Eduardo Martínez Alvis, quien se encontraba acompañado de Jesús María Gutiérrez Tafur, y luego de que los policiales requisaran a los citados procedieron a revisar el vehículo encontrando en la parte de abajo del cojín trasero 8 paquetes envueltos en papel brillante, forrados con papel aluminio y bolsas transparentes que al parecer contenían una sustancia estupefaciente. Al efectuarse inspección judicial a la sustancia hallada se determinó que tenía un peso bruto de 7.890.9 gramos y al realizar la prueba preliminar se obtuvo resultado positivo para alcaloides, cocaína y derivados. El conductor Martínez Alvis indicó que había recibido como pago la suma de $1.000.000 para transportar la mercancía a Maicao, e informó que su acompañante no tenía conocimiento de ello. Posteriormente, el Laboratorio de Investigación Científica LABICI de la Fiscalía realizó análisis químico a la sustancia incautada concluyendo que las muestras sólidas examinadas dieron negativo para cocaína, sin embargo las bolsas plásticas que las contenían si estaban impregnadas de esa sustancia.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de febrero de 2003, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Juan del César decretó la apertura de instrucción y ordenó escuchar en diligencia de indagatoria a Carlos Eduardo Martínez Alvis y Jesús María Gutiérrez Tafur (fol. 8 y 9 c.o.1), y una vez realizado lo anterior, en resolución de 24 de febrero

de 2003 les resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a la excarcelación como probables coautores del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de transportar. Recurrida en apelación la determinación por la defensora de los vinculados (fol.70), el 23 de abril de 2003 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Riohacha la revocó parcialmente en lo relacionado con el sindicado Jesús María Gutiérrez Tafur a quien dejó en libertad (fol. 27 c. del Trib.). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 El 19 de mayo de 2003, la fiscalía negó la revocatoria de la medida de aseguramiento presentada por el defensor (fol. 111/112 c.o.1), decisión que apelada fue confirmada el 28 de julio de 2003 por el superior. El defensor presentó solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento, de la cual conoció el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, despacho que en auto de 2 de septiembre de 2003 declaró su legalidad (fol. 220/224 c.o.1). El 4 de agosto de 2003 la fiscalía clausuró el ciclo investigativo (fol.168 ) y el 23 de septiembre de ese mismo año calificó el mérito de la instrucción con resolución de

acusación en contra de Carlos Eduardo Martínez Alvis como presunto autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (fol. 230 /239 c.o.1). Apelado el procesamiento por el defensor, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha en resolución de 28 de noviembre de 2003 lo confirmó en todos sus aspectos (fol. 2/6). La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, autoridad que ordenó correr el traslado de ley por el término de 15 días para que los sujetos procesales prepararan las audiencias y solicitaran nulidades. La audiencia preparatoria se realizó el 25 de febrero de 2004 (fols. 314 / 315), y la pública de juzgamiento el 11 de mayo de ese año (fol 333/348 c.o.1). El 3 de junio de 2004 se profirió por el juzgado la sentencia condenatoria en los términos reseñados al inicio, la cual fue apelada por el defensor y confirmada por el Tribunal Superior Sala Penal de Riohacha el 5 de agosto de 2004 (9/16 c. del Trib.).

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo primero principal El actor con fundamento en la causal tercera de casación, denuncia que la sentencia de segundo grado fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso. El yerro condujo a la trasgresión de los artículos 29 de la Carta Política, 306 numeral 2 del C. de P. P. y 234 inciso 2 ibídem.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 Sostiene que durante el curso de la audiencia pública, la actuación de la fiscalía no correspondió al papel que como sujeto procesal le competía y en quien recaía la carga de la prueba, a tal punto que su pedimento fue de absolución para el procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo. Pese a que se profirieron los fallos condenatorios de primer y segundo grado que conforman una unidad jurídica inescindible, la situación quebrantó la estructura del sistema acusatorio por cuanto a la fiscalía le competía la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, como lo consagra el artículo 234 inciso 2 del C. de P.P. Señala que en un sistema de tendencia acusatoria como el colombiano, se proyecta un proceso de partes en el que rigen varios principios como el nemo iudes sine actore que se traduce en que no puede existir proceso penal sin un actor que lo promueva y sin una acusación proferida y sostenida formalmente por el mismo. Igualmente en el sistema operan los principios generales de la prueba que se constituyen en fundamento y límites del debido proceso penal, entre los cuales está el de la imparcialidad del funcionario judicial en la búsqueda de la prueba, artículo 234 del C. de P. P., del que se deriva en su inciso 2 que la carga de la prueba del hecho punible y de la responsabilidad del procesado en el juzgamiento le compete a la fiscalía. Es decir, no solo debe existir la acusación sino que además debe ser

sostenida en la etapa del juicio por quien es el titular. Por lo demás, alude al artículo 250 de la Carta Política que le asigna a la fiscalía la función de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Añade que el A.L. 03 de 2002 que reformó el artículo 250 preceptúa que la fiscalía tiene como función la de acusar a través de un escrito de acusación ante el juez de conocimiento con el fin de iniciar el juicio. Se centra en la intervención del fiscal especializado en la audiencia pública, las irregularidades que puso de presente en el manejo de la sustancia incautada, concretamente en la cadena de custodia, lo que lo llevó a predicar una seria e insuperable duda sobre la existencia del hecho y a excluir la condena. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 Recuerda que la esencia del proceso penal con tendencia acusatoria está dada por la definida separación de las funciones de acusación, defensa y juzgamiento; por ser un proceso de partes; por corresponder la acción penal al acusador; por detentar este en el juzgamiento la carga de la prueba de la acusación, de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado; y por imperar los principios de legalidad, imparcialidad, oralidad, publicidad, contradicción y libertad en la apreciación de las

pruebas. De allí pregona que si dentro del proceso penal la parte acusadora no sostiene la acusación en el acto público de juzgamiento, indefectiblemente debe proferirse decisión de carácter absolutorio, lo que debió ocurrir en este caso, sin embargo el juez ex officio asumió y sostuvo la acusación. En sustentó de su criterio cita apartes de la exposición de motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Penal sobre la separación de las funciones de acusación y juzgamiento y el deber del fiscal de sostener la acusación ante el juez; así mismo cita doctrina extranjera que sostiene que la esencia del sistema acusatorio radica en la previa existencia de una acusación ejercitada y sostenida por un órgano distinto al juzgador, lo que garantiza la imparcialidad del sujeto enjuiciador. Concluye que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, ya que fue de carácter condenatorio a pesar de que la fiscalía en la audiencia pública no sostuvo la acusación, es decir, no ejerció la carga de la prueba de la responsabilidad de Carlos Eduardo Martínez Alvis, sino reclamó su absolución por no existir certeza de la existencia de la conducta punible, por lo tanto no podían los juzgadores dictar sentencia condenatoria. Solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado, a partir inclusive de la sentencia de primera instancia, y dictar fallo de reemplazo de carácter absolutorio. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 3.2. Cargo segundo subsidiario El casacionista con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión, que condujeron a la indebida aplicación de los artículos 376 del C. P. y 232 inciso 2 del C. de P. P., y en consecuencia a la falta de aplicación del artículo 7 inciso 2 ibídem que regula el principio del in dubio pro reo. El censor luego de referirse a esta clase de yerro y su trascendencia, trae a colación los aspectos más relevantes de los fallos de instancia y denuncia que no fue objeto de apreciación el testimonio técnico rendido el 11 de mayo de 2004 por el funcionario del C.T.I. César Augusto Ramírez Ortiz. El mencionado investigador intervino en la inspección judicial realizada el 18 de febrero de 2003 a la sustancia incautada por la policía nacional, diligencia que se hizo con el fin de practicar prueba de campo, toma de muestra, embalaje y destrucción de la sustancia relacionada y arrojó como resultado preliminar positivo para alcaloides, cocaína y derivados con un peso neto de sustancia de 7.890.9 gramos. El recurrente transcribe la declaración de Ramírez Ortiz, y refiere como ninguna de las sentencias ponderó este testimonio técnico. En punto de trascendencia expone que era indispensable haber integrado dicho testimonio al análisis, valoración, ponderación y apreciación probatoria, pues el investigador intervino de manera directa en la prueba de identificación preliminar

homologada (PIPH) practicada el 18 de febrero de 2003, prueba que apenas le otorga un conocimiento preliminar al funcionario acerca de la categorización de la sustancia incautada como estupefaciente. Su versión era determinante para diferenciar la prueba de identificación preliminar de la prueba de identificación plena, como quiera que el testigo explicó que la preliminar efectuada a la sustancia únicamente proporcionaba al funcionario judicial una orientación inicial y tentativa de la sustancia incautada, es decir, no era prueba concluyente de la real identificación de la sustancia incautada y únicamente se refería a la aplicación de una técnica de reacción de contacto, por lo tanto debía acudirse a una prueba técnica especializada que estableciera la identificación química estructural de la sustancia analizada para Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 evitar los falsos positivos que ocurren en la preliminar. El actor transcribe la declaración cuando dice: “en el análisis químico si hay una gran diferencia, porque en la prueba preliminar solamente esperamos que al momento de agregar el reactivo a la sustancia, arroje un precipitado del color establecido en el manual, mientras que en el laboratorio especializado, se le realizan las pruebas químicas en equipos técnico científicos, como es la cromatografía en capa delgada, cromatografía de gases, los cuales ya son análisis cuantitativos y cualitativos, y en la conclusión preliminar arroja positivo para cocaína o

alguno de sus derivados, los cuales en resultado de laboratorio arrojan negativo para la sustancia que yo embale” Añade que cuando se le interrogó al investigador acerca de los dos dictámenes contradictorios uno positivo y el otro negativo, contestó que dada su experiencia la primera vez la sustancia pudo tratarse de una liga a la cual se le puede agregar una pequeña cantidad de alcaloide o de cocaína para hacerla pasar como tal, originándose lo que se conoce como falso negativo. Si los sentenciadores de instancia hubiesen estimado dicha prueba en conjunto con el caudal probatorio otro sería el sentido del fallo, pues habrían advertido que esa primera inspección preliminar no era definitiva, que una y otra prueba no siempre son coincidentes, que aquella resultó un “falso positivo” y además le hubiese otorgado credibilidad al resultado de la prueba de identificación plena que concluyó que la sustancia incautada no correspondía a estupefaciente o droga que produjera dependencia. Y de allí se desprendería que la conducta desplegada por Martínez Alvis sería atípica pues existían dudas razonables, insuperables acerca de la adecuación típica, lo que a su vez conllevaría a la aplicación del principio del in dubio pro reo. Al mismo tiempo considera que si el juzgador hubiese analizado, ponderado y apreciado el testimonio técnico de Ramírez Ortiz a más de reconocer el real mérito de la prueba de identificación preliminar homologada, hubiese concluido que Martínez Alvis no llevaba en el automóvil una sustancia estupefaciente, y por ende, no le era atribuible la conducta de tráfico de estupefacientes. Y se hubiese dado

cuenta que el medio que reviste carácter conclusivo no era la prueba de identificación preliminar homologada sino la de identificación plena realizada en el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 laboratorio de LABICI Especializado de Barranquilla, institución que si contaba con los medios tecnológicos idóneos y funcionarios capacitados para su realización. Pide a la Corte casar la sentencia condenatoria emitida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha Guajira y en su lugar emitir sentencia de reemplazo de carácter absolutorio.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 4.1. Cargo primero principal El actor al amparo de la causal tercera de casación plantea que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por considerar que se afectó el debido proceso al solicitar la fiscalía la absolución del procesado durante la audiencia pública de juzgamiento y pese a ello proferir los sentenciadores condena. La irregularidad condujo a la vulneración de los artículos 29 de la Carta Política, numeral 2 del artículo 306 del C. de P. P. y 234 inciso 2 ibídem.

En el caso en estudio, en que el actor pide la nulidad por violación del debido proceso, la demanda acata el principio de prioridad y se ciñe a los parámetros técnicos que regentan la causal pues expone el acto sobre el cual recae la nulidad, la

posible vulneración del derecho y a partir de qué momento depreca la invalidación de la actuación. El estudio del expediente evidencia que en realidad el representante de la fiscalía en su intervención de fondo en la diligencia de audiencia pública solicitó la absolución de Carlos Eduardo Martínez Alvis. Estas fueron sus razones: Al enviar las cuatro muestras de la sustancia incautada al laboratorio LABICI de Barranquilla desapareció físicamente el documento de custodia, pues a dicho lugar llegaron sin firma de recibo ni medio remisorio, lo que afectó la pureza de la prueba y vulneró el debido proceso. La ley 30 de 1986 enseña que obtenida la peritación inicial se realiza la plena prueba de laboratorio que es la única especializada que puede concluir que lo incautado es estupefaciente, y solo esta vencía la presunción de inocencia. Para la época en que se enviaron las muestras al LABICI, en la fiscalía Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 especializada de Riohacha se estaban presentando problemas porque los resultados de las muestras preliminares no coincidían con los de LABICI, motivo por el cual la fiscalía debió asegurase de que la prueba llegara bien pero no lo hizo. El resultado de las pruebas preliminares y la definitiva practicada a la sustancia incautada no coincidió, motivo por el cual se habló de un posible cambiazo o fraude, sin que esto

nunca se pudiera comprobar. La acusación se fundó en la prueba preliminar de campo, no definitiva, que podía arrojar falsos positivos o negativos, por cuanto la efectuada por el LABICI, negativo para cocaína, fue excluida por la fiscalía por supuestos vicios. Ante esta serie de irregularidades emerge la duda sobre la materialidad y existencia del hecho y por lo tanto no puede condenarse al procesado (fols. 340 a 344 c.o.1). También está claro que pese a la posición de la fiscalía en la audiencia pública, los juzgadores profirieron sentencia condenatoria contra Carlos Eduardo Martínez Alvis por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes (fols. 373 a 384. c.o.1 y 9 a 16 c. Trib). Uno de los argumentos en que se basa el censor para cuestionar el proceder de la fiscalía en la audiencia pública es la vigencia del sistema procesal penal consagrado en el Acto Legislativo 03 de 12 de diciembre de 2002 que entronizó el procedimiento acusatorio, y su aplicabilidad al evento. Pero la Procuraduría no comparte la tesis por las siguientes consideraciones: El Acto Legislativo en su artículo 5 consagró: “Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1o. de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar

el 31 de diciembre del 2008.” De la anterior disposición se colige que lo perseguido por el Congreso fue implementar de manera gradual y sucesiva el sistema procesal acusatorio en los distintos distritos judiciales del país. Sin embargo de este artículo también se deriva que una cosa es su aprobación, a partir de la cual entra el referido Acto en el ordenamiento jurídico, y otra su eficacia jurídica, es decir, cuando dicho Acto comienza a generar efectos jurídicos, situación que definió con claridad la Corte Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 Constitucional en la sentencia C-873 de 30 de septiembre de 2003, M. P. Manuel

José Cepeda Espinosa. Así dijo: “3.5.1. El Acto Legislativo No. 3 de 2002 existe, en la medida en que fue aprobado por el Congreso de la República en ejercicio de su función constituyente, por medio de los ocho debates prescritos por la Carta Política. “3.5.2. El Acto Legislativo está vigente, puesto que así lo dispone su artículo 5º Transitorio al establecer que “rige desde su aprobación”; pero su eficacia jurídica ha sido modulada por el constituyente derivado, en el sentido de que si bien comenzará a surtir ciertos efectos jurídicos a partir de su aprobación –tales como, por ejemplo, la conformación de una Comisión encargada de preparar los proyectos de ley necesarios para

desarrollarlo1, o el establecimiento de las fechas de inicio y culminación del proceso de implementación gradual del nuevo sistema en la práctica2-, otros efectos han sido diferidos en el tiempo –tal como sucede con la desaparición del sistema establecido en 1991 y la correlativa instauración del nuevo sistema de corte acusatorio3o excluidos –como ocurre con la aplicación del nuevo sistema a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, la cual ha sido prohibida expresamente por el Acto Legislativo4-. “3.5.3. En ese sentido, como se ha explicado, el Congreso de la República eligió, en tanto medida de política criminal instrumentalizada en una norma constitucional, dar aplicación e implementación graduales y sucesivas a las normas constitutivas del nuevo sistema, en los términos de los artículos 4º y 5º Transitorios del Acto Legislativo, citados varias veces en esta providencia.” 1 “Artículo 4. Transitorio. Confórmase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras y tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General para que, por conducto de este último, presente a consideración del Congreso de la República a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el

seguimiento de la implementación gradual del sistema. (…)”. 2 “Artículo 5º. Vigencia. (…) La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008. (…)” 3 Id. 4 “Artículo 5º. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca.” Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 En suma, el Acto Legislativo entró en vigencia el 20 de diciembre de 2002 pero algunos de sus efectos como su instauración en el tiempo y en el espacio fueron encomendados al legislador, quien a través de la ley 906 de 31 de agosto de 2004, artículo 533, estableció que el sistema se aplicaría de forma gradual a los delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005, y para ciertos distritos y sólo hasta el 2008 entraría en vigencia en todo el territorio nacional. Bajo esos lineamientos la actuación subexámine no estaba cobijada por el procedimiento acusatorio definido en la Ley 906, ni podía mirarse bajo la óptica de

los principios que lo informan, como el nemo iudex sine actore. Pero más allá de la demanda, reconociendo que en el sistema de la ley 906, la norma de la congruencia conduce a pregonar que en el nuevo modelo acusatorio no puede existir condena sin solicitud del fiscal (art. 448), la Procuraduría entiende que esa extensión del principio de congruencia es una derivación jurídica propia de este esquema procesal más cercano al acusatorio puro por lo cual no es susceptible de reconocimiento retroactivo para efectos del principio de favorabilidad. Y la razón por la cual esta Delegada considera dicha limitación al poder de sentenciar como una novedad propia del modelo procesal originado en la reforma constitucional, radica en el mayor poder dispositivo de la fiscalía para el ejercicio de la acción penal lo cual incide en un mayor condicionamiento del juez a las peticiones de las partes o intervinientes, con la consecuente merma de sus poderes oficiosos. Resta agregar que la ley 906, a pesar de la norma de congruencia, admite en el juzgamiento la petición fiscal de preclusión ante la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado (art. 331-1-3, parágrafo), y también prevé la petición de absolución perentoria por el fiscal o el defensor cuando los hechos en que se fundamente la acusación resulten ostensiblemente atípicos (art. 442). Todo lo anterior para sostener que la situación procesal puesta de presente por el casacionista no puede ventilarse a la luz de la Ley 906. Compete ahora hacer su revisión al tenor de la ley 600 de 2000 y determinar si existe violación al derecho al

debido proceso por haber los sentenciadores impartido condena a pesar de que la petición fiscal en la audiencia pública de juzgamiento fue absolutoria. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 Cabe anotar que se trata de un sistema procesal mixto con algunos elementos acusatorios como la clara división de roles en las etapas de acusación y juzgamiento, la primera ejercida por la fiscalía y la segunda por el juez (principio acusatorio), y la calidad de sujeto procesal de la fiscalía en el juicio; pero a su vez también se nutre de características del sistema inquisitivo, como la facultad del fiscal de proferir decisiones judiciales, la validez de la etapa probatoria practicada durante la investigación, y la facultad oficiosa absoluta del juez, limitada tan sólo por el objeto procesal precisado en la acusación. La suma de estas características ha permitido concluir que bajo la regencia de la ley 600 era perfectamente viable que el juez profiriera sentencia de condena en contravía a la petición fiscal absolutoria. Y así pacíficamente lo entendió la jurisprudencia, valga recordar la decisión de 7 de septiembre de 2005 de la Sala de Casación Penal, reiterando pronunciamientos anteriores, y en la que se expuso: “1. Debido a que el sistema procesal penal que aún pervive está construido sobre la estructura de un sistema inquisitivo, la resolución de acusación no se encuentra ligada estrechamente con la posterior

actuación de la Fiscalía al punto que se exija su total cohesión como fundamento de la sentencia, puesto que ese acto de acusación es autónomo e independiente. De ahí que se presenten fenómenos como el aquí censurado, pues mientras que el Fiscal instructor al calificar el plexo sumarial profirió acusación en contra del procesado, en el debate oral el Delegado del ente acusador solicitó su absolución“ “El carácter vinculante de la resolución de acusación se manifiesta en el hecho de señalar los límites de la defensa, acto jurídico complejo que sin embargo no ata plenamente al juez en cuanto éste puede apartarse de su contenido, bien para absolver, ora para condenar, o para ordenar en la etapa del juicio se corrija si estima que la tesis de la Fiscalía no guarda correspondencia con las evidencias procesales. Lo cierto es que con la ejecutoria del pliego de cargos se inicia la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces para conocer del asunto, fase en la cual el Fiscal se despoja de su condición de titular de la acción penal para asumir la de sujeto procesal, permitiéndole una tal situación adoptar frente al debate una posición diferente a la observada en el procesatorio, sin que ello signifique que la tesis que prohíja sea la que necesariamente deba acoger el sentenciador. “En suma, el principio de carga probatoria se entiende cumplido con el de conservación de la prueba recolectada por el Fiscal en desarrollo de la etapa de instrucción cuando es titular de la acción penal, postulado este que igualmente rige el proceso penal colombiano. Luego, la estructura Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Carlos Eduardo Martínez Rad. No. 23.243 básica del proceso sólo se verá afectada cuando legalmente no se haya producido resolución de acusación, mas no cuando el Fiscal en su intervención de la audiencia pública solicita la absolución del acusado, máxime si no existe precepto que lo obligue a ello, actitud esta que no implica el retiro de la acusación sino el ejercicio de una actividad de uno de los sujetos procesales, que indefectiblemente no vincula al juez de