PGN - ETAPA PRECONTRACTUAL - El acto administrativo que declara desierta la licitación es

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 106/ 2009

Bogotá, D.C., 2 de junio de 2009.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 36.626 (470012331000 2004 00066 01)

Acción Contractual

ACTOR: CIPRIANO JANICA DE LA TORRE

DEMANDADO: DISTRITO TURÍSTICO CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA Y OTRO El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1LA DEMANDA. El 13 de enero de 2004 (fl.13 C. 1) el señor Cipriano Janica de La Torre (C.C. 12.534.139), a través de apoderado, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el art. 87 del C.C.A., demandó al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con las siguientes pretensiones, según la corrección del libelo (fls. 399 a 401): “PRIMERA. Que es nula la Resolución 2379 10 de octubre de 2001 donde se ordena la apertura del concurso público No. 002-2001 en cuanto afectó al PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01)

demandante. SEGUNDA. Que es nula la resolución No. 2643 por medio del cual se revoca el nombramiento de un interventor concretamente al actor. TERCERA. Que es nula la resolución No. 004 del 4 de enero de 2002 por medio del cual se revoca (sic) un recurso de reposición contra la resolución anterior. CUARTA. Que es nula la resolución 2600 del 29 de noviembre de 2001 por medio del cual se declara desierto un concurso público. QUINTA. Que se condene al DISTRITO TURÍSTICO CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA al pago de todos los perjuicios causados a mi representado con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria de tales sumas. Tales perjuicios estarán representados en los dineros que ha dejado de devengar y dejará de percibir durante el tiempo para el cual fue nombrada como interventor, los cuales se determinarán en el curso del proceso, teniendo en cuenta en los que fuere procedente la indexación de los mismos. SEXTO. Que el contrato No. 003 del 21 de enero de 2002 quede sin efectos” Como soporte fáctico, adujo, en términos generales:  El Acuerdo 008 de 1996, del Concejo Distrital de Santa Marta facultó al Alcalde tanto para contratar por concesión el suministro, instalación y mantenimiento del alumbrado público, como para contratar la interventoría del contrato que celebrara.  El 7 de febrero de 1997 se firmó el contrato de concesión 019, para el

mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado publico del Distrito de Santa Marta, en el que se fijó una duración de 20 años. En la cláusula Décima Octava de incluyó la interventoría e inspección de elementos, obras e Informes, cargo para el cual fue nombrado y del que tomó posesión el actor, por el término y duración del contrato.  Se contrató una Fiducia para la administración y garantía sobre derechos patrimoniales de la concesión y mediante Resolución 630 de 3 2 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) de diciembre de 1997 se creó un fondo especial al concesionario del servicio del alumbrado público, para los pagos de los costos de la interventoría. Se fijó como costo de la interventoría el 1% del valor total de los recaudos mensuales por concepto de la sobretasa de alumbrado público del Distrito, costo que sería cancelado dentro de los primeros 10 días de cada mes. Agregó que como el costo era de 1% no era necesario licitar.  El Decreto 2251 de 1993, art. 3, contempló que en los contratos en que se aplicara el art. 24 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, se podían celebrar sin cumplir un procedimiento especial para la selección de los contratistas. Citó el literal d), de contratación directa, para indicar por qué se había escogido al actor sin necesidad de concurso.  Mediante Resolución 2379 de 10 de octubre de 2001, se ordenó la apertura del concurso público No. 002-2001, señalando que en los

contratos de obra que se celebraran como resultado de un proceso licitatorio o concurso público, la interventoría debía ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, La Resolución 2600 de 29 de noviembre de 2001 declaró desierto el concurso público.  Por Resolución 2643 de 20 de diciembre de 2001 se revocó el nombramiento de un interventor. Contra esa resolución se interpuso recurso de reposición, que se resolvió por Resolución 004 de 4 de enero de 2002, acto que no se le notificó “Por lo tanto el acto es nulo ya que mi cliente no se ha dado por enterado Y por lo tanto procede la nulidad del mismo por indebida notificación. Artículo 140 Numeral 8 (sic)” En el capítulo de Concepto de Violación señaló que se había transgredido el debido proceso, así: el derecho a que la administración no revoque unilateralmente un acto administrativo que consolidó un derecho subjetivo; 3 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) el derecho a que la administración no solicite documentos que ella debe guardar y conservar; el derecho a que la administración no invierta la carga de la prueba; la presunción de inocencia y el derecho a que el Estado no confunda el surgimiento de un derecho y la prueba del mismo. Afirmó que el acto se revocó sin su consentimiento; que el Distrito era el que debía demostrar que el acto era ilegal y no que el actor demostrara ser inocente frente a ese hecho, que el acto administrativo por el que nombrado es legal; que en la Resolución la entidad indicó que una de las

excepciones para revocar sin consentimiento era cuando se trataba de actuaciones ilegales y fraudulentas que precipitó una decisión de la administración sin apoyo en un justo titulo; que no era necesario licitar la interventoría porque tenía un porcentaje de 1% de cargo fijo y no había mejor propuesta, y por ello se trató de una licitación directa; que la entidad no entendió que era diferente el valor global de al interventoría por 20 años que el valor que mensualmente recibía el interventor, y que no había relación de causalidad entre el Acuerdo 0018 de 2001 (sic) y el acto administrativo 2379. Como fundamentos de la acción incoada, transcribió dos cláusulas sobre arbitramento técnico y cláusula penal y multas; afirmó que cuando la administración utiliza poderes exorbitantes por fuera del concepto de servicio público obra con abuso del derecho; que no sólo actuó en el incumplimiento del contrato con desviación de poder al expedir las resoluciones demandadas en manifestar la ilegalidad del concurso licitatorio en poner en duda que la interventoría que se incluyó en el contrato 019 de 1997 era ilegal; y, la resolución 004 de 2002, que resolvió el recurso de reposición no fue notificada. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Distrito de Santa Marta contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones (fls. 414 a 418 C. 1). Al pronunciarse sobre los hechos afirmó que la relación del actor con el 4 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) Distrito era legal y reglamentaria, irregular e ilegal, y no contractual; que

era cierto que se había declarado desierto el concurso porque no tenía sentido mantener un interventoría de esa naturaleza; y que si bien el contrato fue por 20 años el Distrito no tenía que matricularse con la interventoría por ese tiempo, porque la vinculación fue laboral y no contractual. Propuso como excepciones las de inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones y carencia del derecho, porque la acción debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de controversias contractuales y porque la vinculación fue laboral, y por ser irregular debió revocarse; porque las pretensiones se confunden entre contractual y de nulidad y porque los derechos sólo se predicarían de haber existido contrato estatal entre demandante y demandado.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIAEl Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 19 de noviembre de 2008 declaró probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones.

Señaló que las dos primera resoluciones, 2379 y 2600 de 2001, cuya nulidad se solicitaba, debieron demandarse a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho por ser actos previos a la actividad contractual. En relación con las otras resoluciones, la 2643 de 2001 y 004 de 2002, por las cuales el Distrito revocó el nombramiento del actor como interventor del contrato y confirmó la decisión, respectivamente, debían atacarse por vía de la acción del art. 85 del C.C.A., porque no se derivan de una relación contractual. Adujo que además de no escoger la acción correspondiente, acumuló indebidamente pretensiones. Y concluyó que

por esas circunstancias, de acuerdo con el art. 82 del C.P.C. era imposible hacer un estudio de fondo. 4.- APELACIÓN. La parte actora impugnó el fallo de primera instancia para que se revocara. Sostuvo que la demanda se encaminó hacia un proceso contractual debido a que la interventoría estaba reglamentada 5 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) en el contrato 019 de 1997; que no existió una inepta demanda porque la acción contractual era la acertada y que tampoco existió indebida acumulación de pretensiones, porque la demanda se refirió al contrato de alumbrado público y su interventoría (fls. 691 a 693 C. 1). En memorial posterior señaló que el demandante actuó como interventor del contrato de alumbrado público, estuvo como contratista y no como empleado público; que el Acuerdo 008 de 1996 del Concejo de Santa Marta autorizó al acalde para contratar la concesión de alumbrado público y para contratar la interventoría del contrato que celebrara; que independientemente del procedimiento legal que utilizó el alcalde, éste cumplió con el Acuerdo; que el vínculo con el demandante era contractual; que el Distrito se encontraba en urgencia manifiesta y había necesidad de contratar de manera ágil y legal, por ello se contrató el concesionario por contrato 019, que contiene en la cláusula décimo octava la interventoría; que el nombramiento que se dio esta vinculado al contrato de concesión y el actor la ejerció durante 5 años (fls. 697 a 700 C. 1).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizado el acervo probatorio encuentra esta Delegada que la sentencia impugnada se deberá modificar en el sentido de negar las pretensiones referentes a la nulidad y restablecimiento del derecho de las Resoluciones 2379 de 10 de octubre de 2001 y 2600 de 29 de noviembre de 2001 y dejar sin efecto el contrato 003 de 2002, y mantener la decisión inhibitoria únicamente respecto de las pretensiones relativas a las Resoluciones 2643 de diciembre de 2001 y 004 de enero de 2002.

PRESUPUESTOS PROCESALES.

El asunto que se plantea en este proceso, en relación con el estudio de la 6 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) legalidad de los actos expedidos por el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta es de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (art. 82 CCA) y la competencia está radicada en segunda instancia en el Consejo de Estado (art. 129 CCA), no obstante se evidencia una indebida acumulación de pretensiones a la cual se hará referencia en párrafos posteriores. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tiene el demandado como entidad territorial, así como el demandante mayor de edad.

1. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.  POR ACTIVA. El señor Cipriano Janica de La Torre, se encuentra legitimado para demandar la nulidad de las resoluciones No. 2643 de 2001, por medio del cual se revocó el nombramiento de un interventor y

la resolución No. 004 del 4 de enero de 2002 que confirmó esa decisión, en tanto que la revocación recayó sobre la designación como interventor del contrato 019 de 1997 que a él se le había efectuado por medio de acto administrativo. Por el contrario, no está legitimado para demandar en vía de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución 2379 10 de octubre de 2001 donde se ordena la apertura del concurso público No. 002-2001, ni la resolución 2600 del 29 de noviembre de 2001 por medio de la cual se declaró desierto un concurso público, ni tampoco el contrato 003 de 2002, toda vez que no fue proponente ni contratista, esto es, no es un tercero con interés directo.  POR PASIVA. El Distrito de Santa Marta se encuentra legitimado por pasiva, por cuanto expidió los actos administrativos impugnados y es la entidad contratante. 7 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01)

2. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de controversias contractuales, se demandó: - La nulidad de La Resolución 2379 de 10 de octubre de 2001 donde se ordenó la apertura del concurso público No. 002-2001 y la resolución 2600 del 29 de noviembre de 2001 por medio del cual se declaró desierto un concurso público; y la resolución No. 2643 por medio del cual se revocó el nombramiento de un interventor, concretamente al actor, y la resolución No. 004 del 4 de enero de 2002 por medio del cual se resolvió un recurso de

reposición contra la resolución anterior. - Igualmente se solicitó que se condenara al ente demandado al pago de todos los perjuicios causados al actor con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria de tales sumas. Perjuicios representados en los dineros que ha dejado de devengar y dejará de percibir durante el tiempo para el cual fue nombrada como interventor. - Y, que el contrato No. 003 del 21 de enero de 2002 quede sin efectos. Al respecto esta Delegada observa que se presenta una indebida acumulación de pretensiones. En cuanto a la Acumulación de pretensiones, el art. 145 C.C.A., preceptúa: “Art. 145. Acumulación de pretensiones y de procesos en materia contencioso administrativa. Modificado Ley 446 de 1998 art. 7. En todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de procedimiento Civil, así como la acumulación de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio en los casos establecidos en el mismo código” 8 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) El Estatuto Procesal Civil, al respecto dispone: “ARTÍCULO 82. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 34 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes

requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquélla y la sentencia de cada una de las instancias. También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros. En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1. del artículo 157. Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero sí con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa.” El CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. En proveído de 2 de febrero de 20011. señaló: 1 Radicación número: 73001-23-31-000-1999-1419-01(18983) -Actor: JOHANNA MARCELA SABOGAL

BEDOYA .Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA9 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) “ Se entiende por pretensión, la solicitud que el demandante formula al juez en relación con el demandado. En una misma demanda el actor puede presentar varias pretensiones, siempre y cuando su acumulación se ajuste a los requisitos previstos en el artículo 82 del C. de P. C., a saber: a) Que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, b) que éstas no se excluyan entre sí; si se esto ocurre, deben presentarse como principales y subsidiarias y, c) Que todas puedan tramitarse bajo el mismo procedimiento.

Cuando la acumulación es procedente, puede adoptar varias modalidades, las cuales han sido decantadas por la doctrina así2 : a. Acumulación Simple: opera cuando se plantean varias pretensiones que son independientes y autónomas entre sí. b. Acumulación Alternativa: se plantean varias pretensiones independientes, consideradas como equivalentes por el demandante, para que el juez “obligue al demandado a satisfacer alguna de ellas.”3 c. Acumulación Eventual o Subsidiaria: procede cuando el actor plantea pretensiones que se excluyen entre sí, caso en el cual propone una como principal y otra como subsidiaria, de acuerdo a la importancia que él les asigne. d. Acumulación Sucesiva: “se presenta cuando se propone una pretensión bajo la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida”4. e. Acumulación Condicional: opera cuando la estimación de una pretensión

depende de la estimación de otra.” Por su parte, la doctrina nacional5 al respecto ha dicho: “5.3. La acumulación de pretensiones. 2 La modalidades en la acumulación de pretensiones aquí referida, ha sido tomada de los doctrinantes Hernando Morales Molina y Carlos Ramírez Arcila y es acogida por el profesor Hernán Fabio López Blanco. 3 RAMIREZ ARCILA, Carlos. “Acción y Acumulación de Pretensiones”. Edit. Temis. Bogotá. 1978, pág.146 4 MORALES MOLINA, Hernando. “Curso de Derecho Procesal Civil”. Novena Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1985. Pág. 372. 5 BETANCUR Jaramillo Carlos DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Séptima ediciación – 2009Señal Editora Medellín 2009. pp.347 a 353 10 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) La acumulación de pretensiones y de procesos, tal como lo afirma Argañarás, son instituciones procesales afines y de conexa finalidad6, entendiéndose por aquella la unión de varias pretensiones en una misma demanda y por ésta, la fusión o reunión de dos o más procesos con el fin de que puedan decidirse en una sola sentencia. La conexidad anotada se entiende por cuanto las distintas formas de acumulación se fundan, por un lado, en la conveniencia de evitar a las partes y al juez la pérdida de tiempo y de dinero resultantes de seguirse diversos procesos sobre derechos que puedan discutirse en uno solo; y por el otro, en la necesidad de evitar sentencias

contradictorias sobre unos mismos asuntos. (…) 5.3.2. Acumulaciones posibles. Así, el demandante podrá acumular en un mismo libelo varias pretensiones contra la parte demandada, aunque no sean conexas, siempre que el juzgador sea competente para conocer de todas; que éstas no se excluyan entre si y que puedan sustanciarse siguiendo una misma cuerda. En este orden de ideas, observamos: 5.3.2.1. Trabajos públicos y reparación directa (…) Hoy, ante la reforma introducida por el art. 86 del dec. 01 de 1984, esa acumulación Es perfectamente viable 5.3.2.2. Electora y nulidad y restablecimiento del derecho. Tampoco podrá acumularse una acción pública electoral con una de nulidad y restablecimiento laboral por poseer vías procesales diferentes. Aquélla el proceso electora (arts. 223 y ss) y ésta, la ordinaria. 5.43.2.3. Nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. En ese mismo orden de ideas y tomando como base las dos grandes acciones contencioso administrativas, no podrá acumularse una de nulidad con una de nulidad y restablecimiento, porque aunque comúnmente corresponden al mismo tribunal y se tramitan por igual procedimiento, presentan titulares, naturaleza y finalidades distintas que las hacen excluyentes entre si. (…) 5.3.2.4. Nulidad y restablecimiento y reparación directa. Es también negativa la posibilidad de acumular la de nulidad y restablecimiento señalada en el art. 85 del c.c.a. con la de reparación directa permitida en el siguiente. Baste pensar que la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho violado que otorga aquel 6 Argañaras, Manuel. O.C. pág. 241 11 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) dispositivo como consecuencia de la nulidad del acto infractor, no es la amplia acción de indemnización de perjuicios –como lo ha sostenido el Consejo de Estado7que se funda en los conceptos de daño emergente y lucro cesante, lesión patrimonial y moral, sino la restringida que sólo permite el restablecimiento del derecho conculcado con el acto administrativo nulo, en cuanto a las consecuencias directas e inmediatas ocasionadas por el mismo. Su finalidad no es otra que la de restablecer es estado de legalidad existente hasta el momento de la expedición y vigencia del acto violador de normas positivas superiores, que por esta causa lesionó derechos particulares. 5.3.2.5. Posibilidades en el contencioso contractual. (…) La doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado han venido aceptando que puede pedirse la nulidad de un acto contractual, demos por caso, el de caducidad del contrato, acumulada con una pretensión de cumplimiento o terminación con indemnización de perjuicios. Cabe recordar que la presencia del acto contractual cuya nulidad se pide para obtener otras declaraciones y condenas consecuenciales, no le quita el carácter de contractual a la controversia (…) En este orden de ideas, si el contrato ya terminó, bien en forma normal o anticipada, la petición de indemnización de perjuicios podrá formularse como principal y no acumulada con la de terminación o resolución del contrato.

(…) 5.3.3. La acumulación y sus formas. La acumulación en el proceso administrativo, tal como sucede en el proceso civil, puede asumir las dos formas tradicionales diferentes: Objetiva y subjetiva; dándose la primera cuando el actor solicita varias pretensiones que le fueron desconocidas o negadas por la administración mediante el mismo acto, hecho u operación administrativa; y la segunda, cuando son varios los interesados en hacer la reclamación jurisdiccional en valimiento de un derecho que les es común”

La SECCIÓN TERCERA Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

en providencia de 25 de enero 20018, indicó: “En primer término, que el medio exceptivo es de aquellos que de existir se constituyen en un impeditivo procesal para decidir parcialmente el fondo; no 7 Consejo de Estado. Sentencia de 17 de mayo de 1951. 8 Radicación número: 9672. Actor: GUSTAVO MARTÍNEZ PUELLO. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA

REFORMA AGRARIA “INCORA”. Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN

12 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) enervan las peticiones indebidamente acumuladas en la demanda, sino que ocasionan inhibición por parte del fallador respecto de éstas. Para la Sala es evidente que en el trámite del juicio que origina la acción de revisión no son acumulables solicitudes que no tengan que ver con la revisión, como lo enseña el nombre de la acción, de revisión, de las actuaciones administrativas adelantadas por el INCORA y que culminaron con la extinción del derecho del

dominio de la propiedad inmueble. Y así lo estima porque: (…) Tal situación conduce a la Corporación a que declare, de una parte, parcialmente próspero el medio exceptivo formulado y, de otra parte, a que se inhiba para decidir sobre las pretensiones indebidamente acumuladas, por falta de competencia funcional. Esa indebida acumulación parcial no puede conducir a otro tipo de decisión porque esta Corporación tiene competencia funcional para pronunciarse sobre la pretensión de revisión de la actuación del INCORA de extinción del dominio, situación que no grava la condición del demandado y propugna en la aplicación del principio de economía procesal.” (Se subraya) En este caso, en ejercicio de la acción de controversias contractuales se presentaron como pretensiones, todas de manera principal, la nulidad y restablecimiento del derecho respecto de un acto de revocación directa de un nombramiento y aquel que lo confirmó; así como de un acto que ordenó la apertura de un concurso público y el que lo declaró desierto; y dejar sin efectos el contrato 03 de 2002. El C.C.A., al regular las acciones dispone: “Art. 85.- Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 15. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también 13 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien

pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” “Art. 87.- De las controversias contractuales. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 17. Modificado. Ley 446 de 1998, Art. 32. Congreso de la República. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Loa actos demandados en el sub judice son de diferente naturaleza, unos

de carácter laboral y otros de naturaleza previa al contracto –aunque en la declaratoria de desierto del concurso no existe un contrato subsiguiente consecuencia directa del acto de declaratoriay se pidió dejar sin efecto el contrato 003 de

2002. Los actos contractuales pueden cuestionarse bajo el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho referente a controversias contractuales prevista en el art. 87 del C.C.A, pero no así los primeros en tanto que su naturaleza no es contractual y su legalidad debió

14 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) debatirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento prevista en el art. 85 del C.C.A., dentro de los 4 meses siguientes contados a partir del día siguiente al de su publicación, comunicación, notificación o ejecución de la Resolución 004 de 4 de enero de 2002 (art. 136-2 C.C.A. la demanda se presentó el 13 de enero de 2004). De acuerdo con las pruebas, al demandante se le nombró como interventor del contrato 019 de 1997, a través de la Resolución 076 de 21 de febrero de 19979 y de ese cargo tomó posesión el 21 de julio de 1997; el nombramiento fue revocado mediante la resolución 2643 de 2001, decisión que se confirmó a través de la Resolución 004 de 4 de enero de 2002 (fls. 14, 21, 185 a 196 C. 1; 9 C. 2 pruebas. 599 ib). En la Resolución 076 de 1997 se consignó que la concesión del alumbrado

público se contrató de manera directa una vez se declaró desierta la licitación, pero de ahí, ni tampoco por el hecho de que en el contrato 019 de 1997 se hubiera estipulado que la interventoría estaba directamente a cargo de la entidad, se puede deducir, como erradamente lo hace el actor en el recurso de apelación, que su vinculación también fue por contratación directa, puesto que a él se le designó como interventor a través de un acto administrativo de nombramiento –artículo segundo resolución 076 de 1997y no por la suscripción de un contrato estatal (arts. 40 y 41 Ley 80 de 1993). Es claro, entonces, que se presentó más que una indebida acumulación de pretensiones una acumulación de acciones que impide que se resuelvan todas al haber sido propuestas como principales. Ahora, si bien existe una ineptitud sustantiva de la demanda, en aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal 9 A través de la cual se hizo otro nombramiento y se hizo una autorización al concesionario para recibo físico del inventario. 15 PHM Expediente No. 36.626 (470012331000 2004 00066 01) consagrado en el art. 228 de la Constitución Política10 y el de acceso a la administración de justicia11, resulta procedente que se declare la inhibición para fallar sobre la nulidad de la Resolución que revocó el nombramiento – No. 2643 de 13 de diciembre de 2001y aquella que la confirmó - No. 004 de 4 de enero de 2002-, por resultar ajenas a la acción de controversias contractuales incoada y decidir de fondo respecto a las restantes pretensiones, bajo el

entendido que esa acción de nulidad y restablecimiento que debe i