PGN - ETAPA PRECONTRACTUAL - Se desarrolló acorde a los parámetros claros y concretos del

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que adjudicó el contrato para la construcción de las instalaciones del centro de información meteorológica del Dorado ETAPA PRECONTRACTUAL-Se desarrolló acorde a los parámetros claros y concretos del pliego de condiciones En concepto del Ministerio Publico, el análisis que se hizo en acápites anteriores, es suficiente para concluir que los cargos invocados por la parte actora contra el acto de adjudicación no se encuentran llamados a prosperar, pues no se cuenta con elemento de juicio alguno para afirmar que la entidad demandada hubiese desconocido el principio de selección objetiva y mucho menos que el acto atacado estuviese viciado de desviación de poder y falsa motivación, pues el proceso precontractual se desarrolló atendiendo parámetros claros y concretos contenidos en el pliego de condiciones y sus adendos, conocidos por los proponentes, como lo afirmó la demandante en la carta de presentación de la propuesta, lo que indica en forma indubitable que con la debida antelación era consciente de las exigencias que debía cumplir. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Se fundamenta en la probada irregularidad en que incurrió el proponente A juicio del Ministerio Público, se debe mantener la legalidad del acto atacado, pues se fundamenta en la probada irregularidad en que incurrió el proponente GOMHES LTDA al diligenciar el formulario 6.3, y que no se puede calificar como un error involuntario por falta de conocimiento de lo exigido en los pliegos. Para el Ministerio Público, el desconocimiento de las precisas exigencias técnicas del numeral 2.5 de la adendo No 2, si afectó de manera seria la propuesta, pues se trataba

de ofertar un concreto de mayor resistencia, en atención a la dimensión de la obra a ejecutar.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 103 /2013

Bogotá, D.C., 22 de abril de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 27.986 (25000232600019961280901) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: GOMHER LTDA

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Para efectos de la audiencia de conciliación citada oficiosamente por el Consejero Ponente, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- La sociedad GOMHER LTDA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda1 contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL, para que se declare la nulidad de la Resolución No 02717 del 2 de mayo de 1996, mediante la cual se adjudicó al Consorcio Zambrano Palacios el contrato para la construcción de las

nuevas instalaciones para el centro de información meteorológica del Aeropuerto El Dorado en Santafé de Bogotá. 1 El 29 de agosto de 1996 (fls 18 c. ppal), esto es dentro del término de caducidad de los 4 meses meses siguientes a la fecha en que le fue notificada en audiencia pública la Resolución de adjudicación, lo cual aconteció el 2 de mayo de 1996. Como quiera que el acto de adjudicación que se demanda, se surtió con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, resulta aplicable para efectos de contabilizar el término de caducidad, el previsto en el parágrafo primero del artículo 77 de la ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, que señalaba: “El acto de adjudicación… podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del C.C.A.”, es decir, por remisión al artículo 85, que indicaba un término de 4 meses para incoar la acción.

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licitante. Perjuicios que equivalen al valor de la utilidad legítima esperada por la ejecución del contrato, suma que estima en $50.000.000 debidamente actualizada. Se afirma por el actor, que el acto de adjudicación se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder, pues por un simple error involuntario de transcripción del nombre de la actividad 2,5 del cuadro de cantidades de obra que no inciden en el fondo de la propuesta ni en la estructura de los precios, no era razón para descalificar su propuesta. Que con la no adjudicación del contrato a la parte actora, la entidad demandada desconoció lo establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en los pliegos de condiciones, en tanto estos apuntaban a precisar que la adjudicación del contrato se hiciera a la propuesta más favorable, que en el caso concreto, la presentada por la sociedad demandante. 1.2 Litisconsortes necesarios.- Estando el proceso para dictar sentencia, y en cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado en providencia de 21 de febrero de 2001, se citó como litisconsortes necesarios por pasiva a las personas tanto naturales como jurídicas que integran el Consorcio Zambrano Palacios (fls 97 a 98. ppal) 1.3 Contestación de la demanda.-  El representante legal del Consorcio Zambrano Palacios (fls 155 a159 c. ppal) se opuso a las pretensiones. Advierte que la junta de licitaciones y contratos de la entidad demandada encontró que la propuesta presentada

por GOMHER LTDA no era conveniente para la entidad, pues advirtió que dicho proponente no tuvo en cuenta lo dispuesto en el adendo y por ende

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del objeto contractual, circunstancia que conllevó a pensar que la propuesta no fuera la más favorable para la entidad. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 declaró no probada la excepción propuesta y declaró la nulidad de la Resolución No 02717 de 2 de mayo de 1996. Como consecuencia de la anterior declaración condenó a la entidad demandada a pagar a favor de la parte actora la suma de $64.843.162.00. Para el a-quo la modificación introducida por el adendo No 2, con relación al ítem 2 En sentencia de 8 de junio de 2011 (fls 127 a 140 c. 7)

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oficiosamente la aclaración y corrección del mismo. 1.5 Apelación.- Tanto la parte actora como la entidad demandada recurrieron el fallo.  La parte demandante (fl 120 a 132 c. Consejo de Estado) limita su inconformidad únicamente en la no condena en costas a la entidad demanda y para que se le reconozcan intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida.  La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica CivilAEROCIVIL (fls 135 a 142 c. Consejo de Estado) alega no compartir las consideraciones del Tribunal, pues la supuesta omisión consistente en que la Aeronáutica sacó un adendo modificando el ítem 2.5 del cuadro de cantidades de obra, formulario 6.3, pero no modificó dicho formulario, no corresponde a la verdad, pues tal y como se encuentra probado la AEROCIVIL no solo modificó la especificación o descripción del ítem 2.5 del cuadro de cantidades de obra, sino que también modificó el mismo formulario 6.3, lo cual deja sin fundamento la sentencia recurrida. Que el acto administrativo atacado no es ilegal, pues la propuesta del demandante no tuvo en cuenta dicho formulario y modificó la especificación del ítem 2.5 Concreto 3000PSI contraviniendo la prohibición

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del numeral 2.3.7 del pliego, tal y como se precisó en el acto atacado Que la propuesta de GOMHER LTDA no fue rechazada, sino que al momento de adjudicar y evaluar las observaciones de otro proponente se encontró que aquella no propuso la especificación requerida por la entidad en su adendo y en el nuevo cuadro, irregularidad que no era posible subsanar y menos permitir que fuera corregida como si se tratara de una aclaración o de otro documento no relacionado directamente con el objeto del contrato. 1.6 Conciliación.- Por auto de 14 de marzo de 2013 el Consejero Ponente dispuso citar a las partes para audiencia de conciliación el 25 de abril de 2013 a las 4:15 p.m3

II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

(i) Problema Jurídico Se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No 02717 de 2 de mayo de 1996, por medio de la cual se adjudicó el contrato para la construcción de las nuevas instalaciones para el Centro de Información Meteorológica del Aeropuerto de Santafé de Bogotá D.C., pues según la parte actora se encuentra viciada de falsa motivación y desviación de poder y por desconocer el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Para resolver sobre la litis, corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Selección objetiva en la contratación estatal, (ii) Naturaleza y alcance del pliego de condiciones y sus adendos, (iii) Caso Concreto - si el acto administrativo se encuentra viciado o no de nulidad, y solo en caso afirmativo, resolver sobre la pretensión que a título de restablecimiento

del derecho de reclama por el actor. 3 (Folio 185 c. Consejo de Estado). En ejercicio de la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 2001

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ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios o deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello” La ley pone de presente el carácter reglado de la facultad de adjudicar, con lo cual se garantiza que la conducta asumida por la Administración sea objetiva, libre de factores o intereses subjetivos. (ii) Frente a la naturaleza y alcance del pliego de condiciones el Consejo de Estado ha precisado4 “El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el 4 Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp 12037

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 27986 (1996-12809) pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a

que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista” El numeral 2 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 regula la estructura de los procedimientos de selección, en cual prescribe: “2° La autoridad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5°. Del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas” Las adendas son el instrumento idóneo para que la administración pueda aclarar o modificar el pliego de condiciones e integran con éste una totalidad y, por ende, tienen igual validez y el mismo carácter vinculante para las partes.

(iii) Caso Concreto De las pruebas documentales debidamente aportadas al proceso5, se encuentra acreditados los siguientes hechos: (iii).1 La Aeronáutica Civil mediante Resolución 00511 de 6 de febrero de 1996 ordenó la apertura de una licitación identificada con el No 005 de 1996, cuyo objeto consistió en contratar la construcción de las nuevas instalaciones para el centro de información meteorológica del Aeropuerto El Dorado de Santafé de Bogotá D.C.6 5 Solicitadas por las partes (fls 13 a 14 y 48 a 49 c. ppal), ordenadas por el Tribunal al admitir la demanda (fls 33 c. ppal) incorporadas al proceso (fl 42 c. ppal C. 2), decretadas por el Tribunal (fls 57 a 58 c. ppal) y allegadas en copia autentica por la Aerocivil c. C 4 ) 6 Así consta en la parte considerativa de la Resolución No 01717 de 2 de mayo de 1996

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“2.7.3 CANTIDADES DE OBRA (FOMULARIO No 6.3)

El formulario No 6.3, que corresponde a las cantidades de obra, se debe

diligenciar teniendo en cuenta: Capítulos Item a ejecutar Unidad de medida Cantidades de obra Análisis de precios unitarios Valor total de Ítem Valor total del capítulo Valor total de la propuesta La relación de descripción de ítem, unidad de medida y cantidades de obra que aparece en este formulario no podrán ser modificados en la propuesta básica. (Resalto y subrayo) (iii).3 Como anexos del pliego se tiene, entre otros, el Formulario No 6.3 CANTIDADES DE OBRA, el cual indica en el numeral 2.5 (fls 150 y ss c.4)

“CONCRETO DE 2500 PSI PARA PLACA DE CONTRAPISO e=0,10”

(iii).4 En el capitulo V del pliego se precisó sobre las especificaciones técnicas:

“5.1 CARACTERISTICAS Y REQUERIMIENTOS TECNICOS

5.1.1 ITEMS A COTIZAR

En el formulario No 6.3 del presente pliego de condiciones, se indica. Número y descripción de los ítems a cotizar Unidad de medida Cantidad de obra” (Resalto y subrayo) (iii).5 En el tema de consulta de las evaluaciones el numeral 2.12 y 2.16 indica: “2.12 Los oferentes podrán consultar los informes de evaluación de las propuestas que permanecerán en la SECRETARIA TECNICA DE LA JUNTA DE

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LICITACIONES Y CONTRATOS desde el 29 marzo (inclusive) hasta el 8 de abril (inclusive) de 1996. Los oferentes en virtud de esta facultad no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. (iii).6 La Aeronáutica Civil expidió dos ADENDOS (fls 1 a 159 c. 4). Se destacan algunos apartes del ADENDO No 2, en tanto tocan de manera directa con los puntos de la controversia (fls 4 a 13)

“ACLARACIONES A LAS ESPECIFICACIONES TECNICAS

(…)

2. ITEM 1.6 EL CONCRETO A UTILIZAR ES DE 3000 PSI …

(…)” (iii).7 En documento anexo de adendo (fls 5 c. 4), se precisa cuales ITEMS fueron modificados, entre ellos, el indicado en el numeral 2.5 “CONCRETO DE

3000 PSI PARA PLACA DE CONTRAPISO e=0.15”

(iii).8 Hace parte integral del Adendo No 2, el “FORMULARIO 6.3 – CANTIDADES DE OBRA” CORREGIDO ADENDO Licitación 05-96” (fls 9 a 13 c. 4), en cual se indica de manera clara y precisa en el numeral 2.5

“CONCRETO DE 3000 PSI PARA PLACA DE CONTRAPISO e=0.15 M3

243” (Resalto y subrayo) (iii).9 A folios 48 y siguientes del cuaderno 2, se tiene la propuesta presentada por GOMHER LTDA. De su Carta de Presentación, se destacan los siguientes apartes: “El suscrito…en calidad de representante legal de GOMHER LTDA, y de

acuerdo a las cantidades y especificaciones contenidas en los documentos de la LICITACION, hace la siguiente propuesta (…) DE ACUERDO CON LAS ESPECIFICACIONES TECNICAS Y EL FORMULARIO 6.3 “CANTIDADES DE OBRA” del respectivo pliego de condiciones Licitación No 005 de 1996 (…)

Además declaró: (…) Que conozco los planos, las especificaciones y demás documentos de la Licitación y acepto todos los requisitos en ellos contenidos.

(…)

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“CONCRETO de 2.500 PSI PARA PLACA DE CONTRAPISO E= 0.10

(Resalto y subrayo) (iii).11 La Aeronáutica Civil, mediante Resolución No 02717 de 2 de mayo de

1996 (fls 1 a 7 c. 2) adjudicó al consorcio ZAMABRANO-PALACIOS el contrato para la construcción de las nuevas instalaciones para el Centro de Información Meteorológica del Aeropuerto El Dorado en Santafé de Bogotá (fls 1 a 7 c. 2). “(…) Que en sesión de Junta de Licitaciones y Concretos celebrada el día 15 de abril de 1996, se analizó la evaluación técnica encontrándose que los puntajes técnicos en orden descendiente son los siguientes: - GOMHER LTDA 89.64 - AR:PC LTDA 88.18

• CONSORCIO ZAMBRANO PALACIO 85.59 (…) Analizando el concepto jurídico, los miembros de la junta de Licitaciones….encontraron que el proponente AR: PC Ltda., tiene observancia jurídica sobre incumplimiento de lo establecido en el numeral 2.7.8…

9. En la misma sesión de Junta de Licitaciones y Contratos se estudiaron las observaciones a las evaluaciones presentadas por el Proponente CONSORCIO ZAMABRANO PALACIOS contenidas en el oficio sin numero de fecha 3 de abril de 1996; como resultado de lo anterior, los Miembros de la Junta…recomiendan acoger favorablemente la observación hecha al proponente GOMHER LTDA, relacionada con el incumplimiento de lo establecido en el numeral 2.7.3 del pliego de condiciones, debido a que el proponente modificó la descripción del ítem 2.5 del cuadro de cantidades de obra, formulario 6,3 del pliego, que conforme a lo dispuesto en el numeral 2.7.3 es inmodificable.

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exigencias contenidas en el pliego de condiciones, en especial la modificación contenida en el adendo No 2, pues así lo manifestó al suscribir la carta de presentación de la propuesta. Sin embargo al diligenciar el formulario 6.3 Cantidades de obra, relacionó en el numeral 2.5 un concreto con especificaciones técnicas distintas a las exigidas o requeridas por la entidad en el adendo en comento. Razón le asiste a la entidad demandada al advertir en la apelación que la omisión a que hace alusión el a-quo carece de fundamento, pues el formulario 6.3 7 La audiencia pública se llevo a cabo el 2 de mayo de 1996 (fls 8 a 20 c. 2) en la cual se notificó a los proponentes la Resolución de adjudicación.

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señalar un “CONCRETO DE 2.500 PSI E 0.10”, cuando el exigido en el adendo No 2 y en el formulario 6.3 corregido era el “CONCRETO DE 3000 PSI PARA PLACA DE CONTRAPISO E= 0.15” Esta irregularidad de la oferta fue advertida por otro de los oferentes, quien presentó observación en ese sentido durante el tiempo en que las evaluaciones de las propuestas quedaron a disposición de todos los oferentes, la cual fue estudiada y acogida por la Junta de Licitaciones y Contratos de la Aerocivil. Una vez surtida la etapa de evaluación de las propuestas ya no es posible que la entidad solicite aclaraciones a los proponentes, pues la ley sólo faculta que los proponentes puedan presentar observaciones, sin que ello sirva de excusa para completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. Advertencia que se reitera de manera literal en el numeral 12.2 del pliego de condiciones. A juicio del Ministerio Público, se debe mantener la legalidad del acto atacado, pues se fundamenta en la probada irregularidad en que incurrió el proponente GOMHES LTDA al diligenciar el formulario 6.3, y que no se puede calificar como un error involuntario por falta de conocimiento de lo exigido en los pliegos. Para el Ministerio Público, el desconocimiento de las precisas exigencias técnicas del numeral 2.5 de la adendo No 2, si afectó de manera seria la propuesta, pues se trataba de ofertar un concreto de mayor resistencia, en atención a la dimensión de la obra a ejecutar. No hay duda que la entidad demandada aplicó en todo su rigor el principio de

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FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÒMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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