PGN - EUTANASIA - Reglamentación

NULIDAD-Hospital Universitario San Ignacio demanda Circular 13/15 de Supersalud por falta de competencia y falsa motivación para regular derecho a morir dignamente SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Expide Circular 13/15 con instrucciones para creación de Comités Eutanasia EUTANASIA-Reglamentación DERECHO A MORIR DIGNAMENTE-Precisiones terminológicas relacionas con eutanasia, distanasia, adistanasia, suicidio asistido y ortotanasia EUTANASIA-Procedencia La eutanasia [es] procedente cuando: i) se daba un padecimiento de una enfermedad terminal que produzca intensos dolores; ii) la calificación sobre la naturaleza terminal de la enfermedad debe ser hecha por un médico especialista; iii) en cuanto a los intensos padecimientos es un asunto que corresponde evaluar al paciente y su compatibilidad con su dignidad; iv) la existencia de un consentimiento libre, informado e inequívoco que puede ser previo o posterior al aparecimiento de la enfermedad y v) la posibilidad de un consentimiento sustituto. DERECHO A MORIR DIGNAMENTE-Orden al Ministerio de Salud de emitir una directriz para conformación de grupo de expertos interdisciplinarios para casos de solicitud del derecho a morir dignamente/DERECHO A MORIR DIGNAMENTEOrden al Ministerio de Salud de sugerir un protocolo médico como referente a procedimientos en garantía del derecho a morir dignamente Para hacer viable el procedimiento, la Corte Constitucional le ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social, entre otras, la constitución de un comité interdisciplinario en cada una de las instituciones prestadoras de salud, cuya función principal es evaluar y

decidir sobre las solicitudes de eutanasia que se presenten Igualmente, señaló unos pasos que debían agotarse, tales como i) la manifestación libre de la persona que padece una enfermedad terminal y sufre dolores intensos al médico tratante de su deseo de ejercer el derecho a la muerte digna; ii) el médico tratante debe convocar al comité científico interdisciplinario, iii) la reiteración de morir dignamente por parte del paciente y iv) cumplidos los requisitos, el comité debe programar el procedimiento en un término máximo de 15 días. Por último, indicó que el paciente en cualquier momento puede cambiar de decisión MINISTERIO DE SALUD-Expidió Resolución 1216/15 para dar cumplimiento a Sentencia T-970/14 de la Corte Constitucional sobre eutanasia Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Expide Circular 13/15 sobre instrucción para creación de Comités para Eutanasia que reitera directrices del Ministerio de Salud La Circular 000013 del 27 de julio de 2015, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud “Por la cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la Sentencia T-970 de 2014, en relación con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad”, con la cual dicta instrucciones a las IPS en relación con los comités científicos interdisciplinarios, lo que

hace, en criterio de esta delegada del Ministerio Público, es reiterar las directrices que se fijaron en la Resolución 1216 de 2015, en cumplimiento de una orden judicial, en este caso, dictada en el marco de una acción de tutela SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Tiene dentro de sus funciones reiterar criterios técnicos para aplicación de Directrices del Ministerio de Salud SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Reitera los criterios técnicos para aplicación de Directriz del Ministerio de Salud sobre Eutanasia La circular acusada, además de reiterar las directrices del Ministerio de Salud, no genera una nueva regulación, en tanto, no modifica, reforma o deroga ninguna de las disposiciones del Ministerio de Salud, lo que de hecho no podía hacer, solo indica que estas son de obligatorio cumplimiento y, en caso de inobservancia, dejar en claro que, como ente de vigilancia, inspección y control, haría efectivos los procedimientos sancionatorios reconocidos por la Constitución y la ley Por lo tanto, los cargos de la demanda por la supuesta falta de competencia y falsa motivación, no están llamados a prosperar… Ha de entenderse que el acto acusado, en el que se reiteran las obligaciones de las IPS y EPS en relación con la conformación y funcionamiento de los comités científicosinterdisciplinarios como un mecanismo esencial para hacer efectivo el derecho a morir dignamente, en los términos de la sentencia C-970 de 2014, se adecua a las competencias de inspección, vigilancia y control que le fueron otorgadas a la Superintendencia Nacional de Salud por el Decreto 2462 de 2013

Finalmente, es importante indicar que, el acto acusado no está reglamentando una decisión judicial, en tanto, en este caso, se insiste, la Superintendencia Nacional de Salud reitera lo expuesto por el Ministerio de Salud en la Resolución 1246 de 2015, entidad que profirió este acto en cumplimiento de una orden expresa de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional y no en ejercicio de la facultad reglamentaria FALLO-Debe declarar legalidad de Circular que imparte instrucciones sobre organización y funcionamiento de comités para garantizar derecho a morir con dignidad Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 2 Bogotá D.C., enero 13 de 2020 Concepto No.001 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020150041400

DEMANDANTE: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El Hospital Universitario San Ignacio, obrando mediante apoderado, interpuso

demanda de nulidad simple contra la Circular 000013 del 27 de julio de 2015 “por la cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad” expedida por el Superintendente Nacional de Salud. 1.2. Cargos de violación y normas en que se fundamenta En los términos de la demanda, la Circular 000013 del 27 de julio de 2015 desconoce los artículos 6, 121, 122, 150, 152 y 189 de la Constitución Política; las 1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modificó el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones Primera y Quinta. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 3 Leyes 100 de 1993, 489 de 1998, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, así como el Decreto 2462 de 2013, teniendo en cuenta los siguientes cargos: Primer cargo: Falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para regular la materia del acto demandado, por cuanto: i) el superintendente no tuvo como base una ley o un decreto reglamentario para ser

expedir la Circular 000013 de 2015; ii) las tutelas tienen efectos inter-partes, no pueden generar condiciones generales, tampoco pueden ser el sustento para reemplazar al legislador, ni servir de soporte como nueva fuente de reglamentación; iii) la potestad para regular “el derecho a morir dignamente” y “la objeción de conciencia institucional” es privativa del legislador mediante una ley estatutaria, al tratarse de dos derechos fundamentales y; porque iv) el superintendente no podía regular un tema que tiene relación con una conducta que puede ser punible a la luz del artículo 106 del Código Penal, esto es, el homicidio por piedad. Segundo cargo. Falsa motivación, por cuanto el acto demandado le dio un alcance diferente a la Ley 100 de 1993; a los artículos 35 y 39 de la 1122 de 2007; 121 y 128 de la Ley 1438 de 2011 y al Decreto 2462 de 2013, por cuanto ninguno de dichos fundamentos se relaciona “directamente” con el derecho a morir dignamente ni con la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para regular el tema de la eutanasia. Asimismo, la Resolución 1215 de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y la sentencia T-970 de 2014, no habilitó la competencia a la Superintendencia Nacional de Salud para vigilar y controlar el derecho a morir dignamente. 1.3. Fijación del litigio En audiencia inicial celebrada el 6 de diciembre de 2019, se fijó el litigio como sigue: “(…)consiste en determinar si la Superintendencia Nacional de Salud con ocasión

de la expedición de la Circular 000013 de 27 de julio de 2015 “por la cual se imparten instrucciones respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la Sentencia T-970 de 2014 en relación con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectivo el Derecho a Morir con Dignidad”, llegó a quebrantar los artículos 6º, 121, 122, 150, 152 y 189 de la Constitución Política, así como las Leyes 100 de 1993, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 489 de 1998, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, además del Decreto 2462 de 2013 por cuanto fue expedido sin competencia y extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas, al regular una materia con reserva de ley”.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Le corresponde determinar a la Sección Primera del Consejo de Estado sí, la Superintendencia Nacional de Salud al expedir la Circular 000013 de 2015, obró por fuera de sus competencias, motivó falsamente el acto y, con ello, desconoció normas constitucionales y legales. Expuesto lo anterior, el Ministerio Público abordará el tema en estudio desde i) el valor y los efectos de las decisiones de la Corte Constitucional en el ordenamiento

jurídico colombiano; ii) la eutanasia y su reglamentación como resultado de disposiciones judiciales; iii) la fuente de la circular 000013 de 2015, para finamente, iv) analizar el caso concreto. 2.2. Valor y efectos de las decisiones de la Corte Constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano La Constitución Política en el artículo 230 consideró que los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. A partir de esta disposición, la Corte Constitucional ha fijado el valor de sus decisiones, cuando se trata de aplicar los postulados constitucionales. En la sentencia T406 de 19922, dicha corporación analizó el papel del juez dentro del modelo de Estado Social de Derecho como definió el Constituyente de 1991 al Estado Colombiano, e indicó que la materialización de los fines de ese Estado, pasaba necesariamente por reconocer al juez constitucional como creador de 2 M.P. Ciro Angarita Barón. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 derecho por medio de sus decisiones, al incorporar en las mismas el contenido material de los principios, derechos y valores constitucionales. Por lo que concluyó, que “Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los

jueces dicen a través de las sentencias de tutela”. En el mismo sentido, en la sentencia C-113 de 19933, la Corte Constitucional indicó que los efectos de los fallos en asuntos de constitucionalidad debían ser establecidos en cada decisión, y, por tanto, con fundamento en la Constitución, solo el juez constitucional era el llamado a determinar estos. De donde determinó que “entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”. Efectos, que, por tratarse de una acción de inconstitucionalidad, eran erga omnes, para salvaguardar la justicia y la seguridad jurídica como principios del ordenamiento jurídico derivados de la Constitución, de igual manera podía ser determinados como retroactivos o a futuro. En la sentencia C131 de 19934, la Corte se hizo la siguiente pregunta: ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria o es fuente auxiliar? La respuesta se dio en los siguientes términos: “Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el artículo 243 superior precitado e incluso el inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que dice: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares” (negrillas fuera de texto) Luego se interrogó ¿qué parte de la sentencia resultaba obligatoria y hacía tránsito

a cosa juzgada? Respondió que la sentencia tenía una parte explícita, como el caso de la decisión y, una implícita, esto es, la parte motiva que cumplía el papel de obiter dicta, la cual tenía un criterio auxiliar en los términos del artículo 230 3 M.P. Jorge Arango Mejía. 4 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 constitucional. No obstante, la ratio decidendi o juris entendida como “los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia”.

Por su parte, en la sentencia C083 de 19955 distinguió entre dos tipos de sentencias dictadas por el juez constitucional, las que interpretan la norma constitucional –doctrina constitucionaly las que integran el ordenamiento jurídico. En ese sentido, señaló que existían unas providencias de labor integrativa, cuyo valor es obligatorio y unas decisiones de labor interpretativa, cuyo efecto es solo indicativo y auxiliar. En ese orden, determinó: “La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina

constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica”. Por lo tanto, la doctrina constitucional devenía en obligatoria por tratarse de la aplicación o interpretación directa de la Constitución por parte del órgano encargado de salvaguardar la Carta Fundamental y, por ende, esa interpretación se integra al texto constitucional; mientras que la jurisprudencia interpretativa, se convertía en elemento indicador. Dicha postura fue se amplió y se precisó en la sentencia T123 de 19956. En esta decisión y con fundamento en el derecho a la igualdad, el tribunal constitucional consideró que la jurisprudencia de unificación, que hasta ese momento era criterio auxiliar de la actividad judicial, por tratarse de interpretación, materializaba el principio de igualdad y, por tanto, se consideró que solo era posible apartarse de la línea trazada por los órganos jurisdiccionales vértice, con una argumentación necesaria, suficiente y adecuada. De no cumplirse esa carga de argumentación, se entiende que el juez desconoce con su decisión el derecho a la igualdad de 5 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 6 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 7 quien acudió a la administración de justicia con el ánimo de que le fuera aplicado a su caso el criterio unificado. Se lee en la mencionada providencia: “(…), un caso especial se presenta cuando el término de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz), es importante considerar que a través de la jurisprudenciacriterio auxiliar de la actividad judicial - de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13)”. Ese criterio fue adoptado y ratificado en la sentencia T260 de 19957, en el sentido que “Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a

su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse”. En caso que no las tengan en cuenta y las contraríen, con ello vulneran y desconocen injustificadamente la Constitución y los fines del Estado Social de Derecho. La misma postura se expuso en la sentencia C-037 de 19968, al analizar la constitucionalidad de la norma del proyecto de Ley estatutaria de administración de justicia, con la que se pretendía que la interpretación del Congreso de la República de la Constitución era la única que tenía carácter obligatorio general y que las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tenían 7M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 8 En dicha providencia se hizo la revisión de constitucionalidad del proyecto de ley No. 58 de 1994 Senado y 264 de 1995 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, desde los puntos de vista formal y material. Entre ellos, el artículo 48. “ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. Sólo la interpretación que por vía de

autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general.

2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”. La Corte Declaró inexequible las expresiones “Sólo” y “el Congreso de la República”, bajo el entendido de que la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio general. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 carácter obligatorio únicamente para las partes y, su motivación, solo constituía un criterio auxiliar para los jueces.

En esta providencia, la Corte declaró inexequible la facultad otorgada al Legislativo de interpretar de forma exclusiva la Constitución, al considerar que, esta competencia desconocía el artículo 243 constitucional que, expresamente, le había entregado al tribunal constitucional esa atribución. En cuanto a los efectos de los fallos de constitucionalidad, siguiendo la línea jurisprudencial trazada hasta ese momento, señaló que la parte resolutiva tenía efectos erga omnes –obligatoria para todosy, de la parte considerativa o motiva, solo resultaban imperativos aquellos fundamentos o razones que tenían relación estrecha, directa e inescindible con la decisión -ratio decidendi-. En relación con los fallos de tutela inter partes, consideró que:

“…cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, solo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución”9. Decisión acorde con las sentencias T123 y T260 de 1995, precitadas, en el entendido que la interpretación de la Corte Constitucional, sobre los derechos fundamentales en aplicación directa de la Constitución era obligatoria, por lo que desconocer dicha doctrina, vulneraba directamente el texto constitucional y, con este, el derecho y el principio a la igualdad. No en vano, una de las finalidades de la jurisprudencia de los órganos de cierre era la unificación doctrinal que busca la realización de ese derecho y principio constitucional. En ese proceso de construcción de los efectos vinculantes de la decisión y la obligatoriedad del precedente, la Corte Constitucional en la sentencia de 9 Dicha interpretación y consideración fue recogida por la providencia C-252 de 2001 en el entendido que “Aun cuando los efectos jurídicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisión solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretación

constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución”. Lo cual se reafirmó en la sentencia C335 de 2008. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 unificación SU047 de 199910 retomó el tema y estableció los criterios del por qué era esencial el respeto al precedente judicial en un Estado de derecho. Siendo aquellos: i) Seguridad jurídica y coherencia del sistema jurídico. ii) Seguridad jurídica en relación con la protección de la libertad ciudadana y el desarrollo económico. iii) Igualdad, en tratándose de resolver casos iguales por los jueces. iv) Mecanismo de control como fórmula análoga para solucionar los casos.

Frente a los efectos de las decisiones, adoptó como referencia la sentencia C036 de 1996. Se recalcó que el decisum obligada a las partes en litigio y, en tratándose de acciones judiciales de constitucionalidad, las mismas eran erga omnes, esto es, con efectos frente a todos. También estableció que, si bien era complejo, resultaba importante “la explicación de por qué únicamente la ratio decidendi constituye doctrina vinculante para los otros jueces, mientras que los dicta, incluso de los tribunales máximos, tienen una

simple fuerza persuasiva”. (negrilla fuera de texto). Por lo tanto, definió que la ratio decidendi es el fundamento normativo directo de la parte resolutiva, esto es, la base de la decisión específica. En otros términos, la razón de la decisión, la cual se convierte en un principio general o regla universal para definir situaciones iguales y, por tanto, un precedente obligatorio. Finalmente, en cuanto a las obiter dicta o dictum, las consideró como motivaciones accidentales, persuasivas y no obligatorias. No obstante, la Corte consideró que los precedentes no podían ser inmutables y “Por tal razón, y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su integridad y supremacía, corresponde a esa Corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos”. 10 MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 10 De manera más armónica y consistente se estructuró la obligatoriedad del precedente judicial en la sentencia C836 de 200111. En dicha providencia se resolvieron dos problemas jurídicos: i). Sí los jueces de menor jerarquía podían apartarse de las decisiones adoptadas de la Corte Suprema de Justicia como juez

de casación en todos los casos, en algunos y, si era del caso, cómo se llevaría a cabo dicha limitación. ii). Sí la Corte Suprema de Justicia podía variar su propia doctrina jurisprudencial por considerarla “errónea” ¿cuáles casos?, así como qué parte de esta resultaba obligatoria. Para dar respuesta a estos interrogantes, primero se reafirmó lo dispuesto en la sentencia T-406 de 1992, en el sentido que el papel del juez dentro del Estado Social de Derecho es crear derecho, basado en aspectos teleológicos, normativos y sustanciales. Segundo, en cuanto a la fuerza normativa de la doctrina probable derivada de las providencias judiciales de casación, consideró que la misma proviene: i) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; ii) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; iii) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades, así como iv) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos. Lo que implicó que se adicionara dentro de las subreglas para tener el precedente como obligatorio, al principio de buena fe y su correlación con la confianza legítima. Tercero, decantó lo que se debía tener como vinculante de las decisiones judiciales, reafirmando que los obiter dicta son dichos de paso no relacionados con la decisión y se constituyen en criterios auxiliares en los términos del inciso 2º del artículo 230

de la Constitución; mientras que la ratio decidendi o, los fundamentos jurídicos 11 M.P. Rodrigo Escobar Gil Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 suficientes, se constituían en la parte con efectos vinculantes, esto es el precedente obligatorio.

Finalmente, dejó claro que apartarse del precedente, implicaba, “que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a éste órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas”. Lo que se constituyó en el precedente vertical y el precedente horizontal. Lo anterior se explicó con mayor especificidad de detalle en la sentencia T698 de 200412, decisión que ha sido reiterada de manera constante13, y, en donde, se consideró: “En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por si mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos

sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de independencia judicial exigidas. (…) En conclusión, y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad” (negrillas y subrayado fuera de texto) Ese trámite progresivo sobre el valor del precedente jurisprudencial dentro del ordenamiento jurídico, llevó a que la Corte Constitucional estructurara con mayor rigor las razones por las cuales resultaban conformes con la Constitución los efectos vinculantes de las decisiones de los tribunales de cierre dentro de las