PGN - EVALUACIÓN DE COMPETENCIA - Escalafón

ARCHIVO DEFINITIVO DE LA INVESTIGACION-No están satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 222 de la Ley 1952 de 2019 para la formulación de cargos lo que posibilita la terminación del presente proceso disciplinario, ello en aplicación del artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 EVALUACION DE LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Formulando cargos si se cumplen los presupuestos para ello u ordenando la terminación y el archivo de la actuación. Atendiendo lo consignado por el artículo 222 de la Ley 1952 de 2019, son dos los presupuestos para que proceda la formulación de cargos: que esté objetivamente demostrada la falta (con sus componentes de tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial) y que exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Celebrado entre dos entidades estatales CONVENIO DE ASOCIACION-Celebrado entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro E.S.A.L. Ahora bien, la prohibición contenida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 hace referencia exclusivamente a la celebración de convenios interadministrativos –esto es, entre dos entidades estatalesy no a los convenios de asociación de que trata el Decreto 092 de 2017, esto es, entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro E.S.A.L. (como es el caso planteado en la presente investigación), así lo dejó claro Colombia Compra Eficiente en concepto emitido sobre el particular:“…El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe en cualquier elección a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las

entidades descentralizadas de orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios o contratos interadministrativos que ejecuten recursos públicos. Debido a que los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están precedidos de un criterio orgánico, lo que hace necesario que los extremos de la relación contractual sean personas jurídicas de derecho público indistintamente del bien o servicio objeto del acuerdo de voluntades, si el contrato que se desea adelantar tiene en uno de los extremos de la relación contractual a una entidad sin ánimo de lucro no será una relación contractual restringida durante la vigencia de la Ley de Garantías. Por lo anterior, a los contratos que celebren las entidades estatales no les aplicará la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no son aplicables a los convenios de asociación, porque no tienen carácter de convenios o contratos interadministrativos en virtud de que no se trata de una relación entre entidades estatales, pues uno de los extremos de la relación contractual es una entidad sin ánimo de lucro. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co ARCHIVO DEFINITIVO DE LA INVESTIGACION-Se colige que no se evidencia que exista un hecho posiblemente irregular con relevancia disciplinaria en el presente caso. No están entonces satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 222 de la Ley 1952 de 2019 que posibiliten la formulación de cargos en contra de xxx, Secretaria de las

Tecnologías de la Información y Comunicaciones del Municipio de Ibagué, por los hechos origen de la presente actuación disciplinaria, lo que posibilita la terminación del presente proceso disciplinario, ello en aplicación del artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 que prevé: Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co Dependencia Procuraduría Provincial de Instrucción de : Radicación Ibagué IUC-D-2022-2450276 IUS No. E-2022- # 248378 Disciplinado y/o Claudia Gisella Rengifo Parra investigado Cargo y Secretaria de las Tecnología de la Información Entidad y Comunicaciones Municipal de Ibagué (Tolima) De oficio Quejoso Mayo 5 de 2022 Fecha Queja Noviembre 17 de 2021 Fecha hechos Auto de evaluación de la investigación Asunto disciplinaria (artículo 221 Ley 1952 de 2019) Ibagué, veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023) OBJETO Al Despacho las presentes diligencias para decidir lo que en derecho corresponda, esto es, si se formula pliego de cargos en contra de la servidora pública Claudia Gisella Rengifo Parra, en condición de XXXXXXXXXXXXXX o si por el contrario, debe ordenarse la terminación y archivo de la actuación1.

ANTECEDENTES

1. Informe: Mediante instructivo No. 10 de abril 25 de 2022 el Viceprocurador General de la Nación, como Vicepresidente de la Comisión Nacional de Control y

Asuntos Electorales, impartió instrucciones a los Comités Territoriales de Control Electoral para que se ejerciera función de vigilancia sobre el cumplimiento de la Ley 996 de 2005, durante el periodo de campaña para las elecciones de Congreso, Presidencia y Vicepresidencia de la República, previstas para el 13 de marzo y 29 de mayo de 2022, y el 19 de junio de 2022, en caso de presentarse la segunda vuelta; se indicó allí, que conforme al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, dentro de los cuatro (4 ) meses anteriores a las elecciones, los gobernadores, alcaldes municipales y distritales, y demás servidores públicos, no podían celebrar Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. Dicho artículo modificado por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 que trajo consigo una excepción2. 1 Ley 1952 de 2019. Art. 221. Modif. Ley 2094 de 2021 art. 38 “Una vez surtida la etapa prevista en el artículo anterior, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos al disciplinable o terminará la actuación y ordenará el archivo, según corresponda”. 2 El artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, modificó el inciso primero del parágrafo del artículo 38 ibídem, estableciendo como excepción a la citada

restricción la celebración de convenios interadministrativos de la Nación con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al presupuesto general de la nación, con el propósito de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones a partir del 13 de noviembre de 2021 y durante la vigencia fiscal 2022. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co Por ello se precisó que era necesario vigilar la actividad contractual enmarcada en dicha excepción, en eras de garantizar que los recursos públicos no sean destinados con fines electorales, para lo cual debía efectuarse una revisión preventiva a los convenios celebrados, detallándose información consolidada de los mismos; con fundamento en lo anterior en esta Procuraduría Provincial de Instrucción se emitió el auto de mayo 2 de 20223, comisionándose a varios profesionales para que realizaran visita con fines preventivos a la oficina de contratación del municipio de Ibagué y se efectuara la revisión de los convenios aludidos. Producto de la visita a la Oficina de Contratación de la Alcaldía de Ibagué4, y a la información y documentación aportada durante la misma, se presentaron informes evaluativos por parte de los comisionados, en este caso frente al Convenio No. 3238 de noviembre 17 de 2021; celebrado con la Federación Nacional de Comerciantes FENALCOTolima, con el objeto de “implementar estrategias de apropiación y fortalecimiento de la participación

ciudadana en tecnología”, por valor de $142.857.143. En el informe se indicó5 que acorde con el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 original, prohibía a gobernadores, alcaldes, secretarios, etc., dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos; atendiendo la modificación establecida a ello por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 se viabilizó que la Nación podría celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación. La elección de congresistas se llevó a cabo el día 13 de marzo de 2022, lo que en principio implicaría que a partir del 13 de noviembre de 2021 estaba prohibido a las entidades territoriales celebrar convenios interadministrativos, excepto que los celebrara con la Nación y que fuesen para ejecutar programas y proyectos correspondientes al presupuesto general de la Nación. No obstante, la alcaldía de Ibagué, a través de la Secretaria las Tecnología de la Información y Comunicaciones-Alcaldía Municipal de Ibagué Tolima celebró el convenio No. 3238 con FENALCO, el 17 de noviembre de 2021; ello dentro del término de la prohibición, con recursos propios –no del presupuesto nacional-, para ejecutar un proyecto municipal que estaba radicado en el banco de la entidad territorial, lo que al parecer estaría entonces en contravía de la excepción legal para suscribir el mismo y que bien podría ser irregular. Razón por la cual se sugirió la

Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co iniciación de acción disciplinaria en procura de dilucidar debidamente tal hecho. Se aportó durante dicha actividad preventiva copia de los documentos que componen el proceso contractual que culminó con la celebración del convenio 3238 de 20216. 3 Fls. 4 a 6 4 Fl. 7 5 Fls. 8 a 10 6 Fl. 11 CD. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co

2. Investigación disciplinaria: Como el convenio 3238 de 2021 fue celebrado por la Secretaria de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Municipio de Ibagué , el asunto sería en principio de competencia de esta Procuraduría Provincial, conforme al artículo 76 numeral 1º literal a) del Decreto 262 de 2000 (modificado por el artículo 22 del Decreto 1851 de 2021)7, motivo por el cual mediante auto de agosto 3 de 20228 se dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de Claudia Gisella Rengifo Parra titular de dicha Secretaría, así como la evacuación de algunos medios probatorios.

En el auto de apertura de investigación disciplinaria se dejó sentado que la actuación estaría encaminada a esclarecer, si por parte de Claudia Gisella

Rengifo Parra, C.C. No. 65.782.642, como Secretaría de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Municipio de Ibagué , ordenadora del gasto por delegación, se pudo haber incurrido en situación disciplinariamente cuestionable al adelantar el trámite y la posterior suscripción del Convenio de Asociación No. 3238 del 171 de noviembre de 2021, con la Federación Nacional de Comerciantes FENALCO Seccional Tolima, representada legalmente por Efraín Valencia, que tuvo como objeto “implementar estrategias de apropiación y fortalecimiento de la participación ciudadana en tecnología”, por valor de $142.857.143; ello atendiendo que según el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, prohibía a gobernadores, alcaldes, secretarios, etc., dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos; que la elección de congresistas se llevó a cabo el día 13 de marzo de 2022, lo que en principio implicaría que a partir del 13 de noviembre de 2021 estaba prohibido a las entidades territoriales celebrar convenios interadministrativos; debiéndose determinar en consecuencia: -Si el convenio 3238 de 2021 se encontraba dentro de las excepciones del artículo 124 de la Ley 2159 de 20219. 7 Procuradurías Distritales y Provinciales: “Artículo 22. Modificar el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: Artículo 76.

Procuradurías provinciales y distritales de instrucción. Las procuradurías provinciales y distritales de instrucción cumplen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones: 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: a. Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso”. 8 Fls. 11 9 Ley 2159 de 2021, art. 124 “Con el propósito de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones, a partir de la publicación de la presente ley y durante la vigencia fiscal 2022, la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación. La presente disposición modifica únicamente en la parte pertinente el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. PARÁGRAFO. Todos los convenios que se suscriban bajo el amparo de la presente disposición serán objeto de control especial por parte de la Contraloría General de la República. El

Contralor General de la República determinará, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, la forma en que se ejercerá dicho control especial”. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co -Si el mismo convenio 3238 de 2022, celebrado en la modalidad directa, al parecer sin trámite de escogencia ninguno -no competitivo10y teniéndose como fundamento jurídico el Decreto 092 de 2017, estaba igualmente excepcionado frente a la prohibición determinada en la Ley 996 de 2005. Este segundo aspecto, requiere se aclare dentro de la actuación disciplinaria, ya que Colombia Compra Eficiente, por ejemplo, en Circular Externa Única había precisado sobre el particular: “15.4 Restricción de Ley de Garantías a los contratos de colaboración y convenios de asociación celebrados en el marco del Decreto 092 de 2017. Se encuentran restringidas las contrataciones que en el marco del Decreto 092 de 2017 se realicen a través de procesos no competitivos, que se asimilan a la contratación directa, tales como i) actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que sólo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas; ii) Los convenios de asociación en los cuales una única entidad privada sin ánimo de lucro – ESAL comprometa en dinero una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio; iii) En los contratos de colaboración en los que la

Entidad Estatal en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar sólo puede ser realizado por una única Entidad sin ánimo de lucro. Los procesos competitivos que se adelanten en el marco del Decreto 092 de 2017 no se encuentran restringidos por la Ley de Garantías”. Por auto de febrero 15 de 202311 se declaró cerrada la etapa de la investigación disciplinaria acorde con el artículo 220 de la Ley 1952 de 2019, dándose traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos precalificatorios. La investigada como se aprecia en constancia de la secretaria del 6 de marzo de 2023, no presentó escrito contentivo de alegatos previos a la evaluación de la investigación12.

3. Pruebas aportadas en la etapa de investigación disciplinaria: -Copia de las resoluciones Nos. 9261 de 2021, 2098 de 2021, 4371 de 2021 y 14746 de 2022, a través de las cuales la Registraduría Nacional del Estado Civil fijó el calendario electoral para los años 2021 y 202213. -Copia de la hoja de vida, acto de nombramiento, acta de posesión y constancia de tiempo servido por la aquí investigada como Secretaria de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Municipio de

Ibagué Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co 14. 10 Ver documentación del convenio3238 de 2022 fl. 11 CD

11 Fl. 60 12 Fls. 64 13 Fls. 39 a 52 14 Fls. 20 a 25 Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co -Copia del Decreto No. 1000-0001 de enero 3 de 2022, expedido por el Alcalde Municipal de Ibagué Tolima, a través del cual delega en las Secretarías de la administración central municipal, entre ellas la Secretaría de de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Municipio de Ibagué , la ordenación del gasto y contratación15. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Atendiendo lo consignado por el artículo 222 de la Ley 1952 de 2019, son dos los presupuestos para que proceda la formulación de cargos: que esté objetivamente demostrada la falta (con sus componentes de tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial) y que exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado. A partir de lo anterior, deberá evaluarse la situación de la disciplinada Claudia Gisella Rengifo Parra, Secretaria de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones Municipal de Ibagué, acorde con el artículo 221 ibídem16, esto es, formulando cargos si se cumplen los presupuestos para ello17 u ordenando la terminación y el archivo de la actuación. Tal como se dejó sentado en el auto de apertura de investigación disciplinaria, la presente actuación estaba dirigida a esclarecer especialmente dos situaciones, las que abordaremos así:

1.- Si el convenio 3238 de 2021 se encontraba dentro de las excepciones del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021. A través de la Ley 2159 de 2021 se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2022; a través del artículo 124 de la misma, se modificó el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que prohibía a las entidades territoriales central y descentralizadas la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, esto es, posibilitó que con el fin de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones durante el año 2022 celebraran este tipo de convenios con la Nación. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co 15 Fls.53 a 59 16 Ley 1952 de 2019. Art. 221. Modif. Ley 2094 de 2021 art. 38 “Una vez surtida la etapa prevista en el artículo anterior, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos al disciplinable o terminará la actuación y ordenará el archivo, según corresponda”. 17 Ley 1952 de 2019 Art. 222 “Procedencia de la decisión de citación a audiencia y formulación de cargos. El funcionario de conocimiento citará a

audiencia y formulará pliego de cargos, cuanto esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado”. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co Según la resolución No. 2098 de 2021 emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, las elecciones de congreso a la república se realizaron el día 13 de marzo de 2022, lo que haría entender que las entidades territoriales ya a partir de noviembre 13 de 2021 no podrían celebraron convenios interadministrativos, excepto que fueran con la Nación y acorde con la modificación determinada por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021. El convenio No. 3238 del 17 de noviembre de 2021, celebrado por la aquí investigada lo fue con la Federación Nacional de Comerciante FENALCO Seccional Tolima, representada legalmente por Efraín Valencia, y tuvo como objeto ““implementar estrategias de apropiación y fortalecimiento de la participación ciudadana en tecnología”,; esta federación es una entidad sin ánimo de lucro de naturaleza privada, razón por la cual se podría entender que no se estaba frente a la excepción establecida por el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 pues no se suscribía con la Nación. Ahora bien, la prohibición contenida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 hace referencia exclusivamente a la celebración de convenios

interadministrativos –esto es, entre dos entidades estatalesy no a los convenios de asociación de que trata el Decreto 092 de 2017, esto es, entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro E.S.A.L. (como es el caso planteado en la presente investigación), así lo dejó claro Colombia Compra Eficiente en concepto emitido sobre el particular: “…El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe en cualquier elección a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades descentralizadas de orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios o contratos interadministrativos que ejecuten recursos públicos. Debido a que los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están precedidos de un criterio orgánico, lo que hace necesario que los extremos de la relación contractual sean personas jurídicas de derecho público indistintamente del bien o servicio objeto del acuerdo de voluntades, si el contrato que se desea adelantar tiene en uno de los extremos de la relación contractual a una entidad sin ánimo de lucro no será una relación contractual restringida durante la vigencia de la Ley de Garantías. Por lo anterior, a los contratos que celebren las entidades estatales no les aplicará la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no son aplicables a los convenios de asociación, porque no tienen carácter de convenios o contratos interadministrativos en virtud de que no se trata de una relación entre entidades estatales, pues uno de los Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita:

018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co extremos de la relación contractual es una entidad sin ánimo de lucro. -…” Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co 2-. Si el mismo convenio 3238 de 2021, celebrado en la modalidad directa, al parecer sin trámite de escogencia ninguno -no competitivo18y teniéndose como fundamento jurídico el Decreto 092 de 2017, estaba igualmente excepcionado frente a la prohibición determinada en la Ley 996 de 200519. Aclarado lo atinente a la prohibición contenida en la Ley 996 de 2005 artículo 38, en cuanto a la celebración del convenio de asociación No. 3238 de 2021 frente a las elecciones al congreso llevadas a cabo en marzo 13 de 2022; se requiere efectuar la condigna evaluación de este en relación con las elecciones presidenciales, acorde con la prohibición determinada en el artículo 33 de la misma ley de garantías. La Resolución No. 4371 de mayo 18 de 2021 que emitió la Registraduría Nacional del Estado Civil fijó el día 29 de mayo de 2022, como la fecha para llevar a cabo la primera vuelta de la elección presidencial; por su parte, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 dispone que durante los cuatro (4) meses anteriores a dicha fecha, esto es, desde el 29 de enero de 2022, estaba

prohibida la contratación directa.20 Contratación directa en la que no quedaría incluidos el convenio de asociación No. 3238 de 2021 ya referenciado. Sin embargo, el convenio No. 3238 de 2022 se suscribió el día 17 de noviembre de 2021, esto es, por fuera del término prohibitivo determinado por el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, lo que permite inferir que con relación a ello tampoco habría situación irregular con connotación disciplinaria. 3.- Ahora bien, quedaría por aclarar si al haberse suscrito el convenio No. 3238 de noviembre 17 de 2021 por parte de la aquí investigada con FENALCO, en forma directa a través de un proceso no competitivo, cuando el artículo 5º del Decreto 092 de 2017 en principio exigiría competencia21; asunto que queda también dilucidado con la excepción contenida en el mismo artículo, en el que se precisa que si la ESAL compromete recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio no estaría sujeto a competencia alguna, en otras palabras, si la ESAL compromete recursos por un valor igual o superior al 30% del valor del convenio sería totalmente viable la celebración del convenio de asociación sin ningún tipo de competencia. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co 18 Fl.11 C.D. 20 Ver Circular Conjunta 100-006 del 16 de noviembre de 2021 del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el

Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. 21 Decreto 092-2017 art. 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de las Entidades Estatales. Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la Ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, Carrera 2 No. 11 - 89 Edificio Martín Pomala, Línea gratuita: 018000 910 315 (571) 5878750 Exts.: 84102-84104 – www.procuraduria.gov.co En el caso que nos ocupa el convenio se celebró por $142.857.143, acordándose que la entidad municipal aportaría la suma de $100.000.000 y la ESAL la suma de $42.857.143, esto es, que la entidad sin ánimo de lucro comprometió recursos exactamente por el valor correspondiente al 30% del monto total del convenio, lo que eximía de adelantar entonces cualquier actividad competitiva. Precisamente Colombia Compra Eficiente se ocupó también de aclarar este aspecto, cuando dijo22: “…Para los convenios de asociación, como se explicó ut supra, el artículo 5 del

citado Decreto establece que el proceso para la selección de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia; salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio29, y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%. De hecho, en relación con la naturaleza y cuantía de los convenios, la norma anteriormente citada no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del 30% o cuando aporte recursos en especie: solo indica que en esos casos la entidad estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio. Teniendo en cuenta lo anterior, y las consideraciones realizadas en los acápites previos, la prohibición de contratación directa del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales únicamente aplica frente a los procedimientos no competitivos, que son los que implican una contratación directa. Como explica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado23: Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. 29

Decreto 1082, artículo 5: «[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional». Página 17 de 18 Para efectos de la «Ley de Garantías Electorales», y en armonía con las normas que regulan la contratación pública en Colombia, debe entenderse por «contratación directa» cualquier sistema de selección de contratistas en el que no exista convoca