PGN - EVALUACION DE LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Su término no se encuentra comprendid

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 059-472 de 2000 Disciplinado William Néstor Hernández Salazar Cargo y entidad Personero del Municipio de La Belleza (Santander) Quejoso Eliberto Fajardo Pineda Fecha Queja 15 de febrero de 1999 Fecha Hechos enero de 1999 Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C., 26 de junio de 2003

I. ASUNTO.

Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la determinación adoptada el 26 de marzo de 2001 por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá.

II. HECHOS Los señores CARLOS SUATERNA, BENJAMÍN ROJAS y ELIBERTO FAJARDO PINEDA formularon en ejercicio del derecho de petición una solicitud al Personero del municipio de La Belleza, Santander WILLIAM NÉSTOR HERNÁNDEZ SALAZAR, quien se abstuvo de otorgar respuesta oportuna a los peticionarios.

Adicionalmente, en el pliego de cargos, se cuestionó el hecho de no haber dado respuesta oportuna a la Procuraduría Provincial así como desatender el requerimiento de comparecencia –para rendir versión libre y espontáneaefectuado por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Belleza.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de febrero de 1999 ELIBERTO FAJARDO PINEDA formuló ante el Procurador Provincial de Chiquinquirá una queja en contra del Personero municipal de La Belleza, Santander, William Néstor Hernández Salazar (Cfr. Folio 1). El 25 de febrero

de 1999, la Procuraduría Provincial, sin ordenar indagación preliminar, solicita información al Personero acerca del trámite dado a la solicitud. (Cfr. Folio 3). La actuación se remite por competencia a la entonces Procuraduría Departamental de Santander dependencia que el 1 de octubre de 1999 ordena adelantar la correspondiente indagación preliminar en contra del Personero municipal de La Belleza (Cfr. Folio 33). El 16 de marzo de 2000, se ordena remitir la actuación por competencia a la Procuraduría Provincial de Vélez (Cfr. Folio 48) de donde nuevamente se remite a la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá en abril de 1998 (Cfr. Folio 53) dependencia que el 22 de mayo de 2000 ordena abrir investigación disciplinaria en contra del Personero municipal (Cfr. Folio 54). Posteriormente mediante auto de 28 de agosto de 2000 se formula pliego de cargos al implicado (Cfr. Folio 69) quien se notifica personalmente de la determinación adoptada el 6 de octubre de 2001 (Cfr. Folio 76) y presenta las explicaciones correspondientes el 23 de octubre de 2000 (Cfr. Folio 80). 1 El 26 de marzo de 2001, la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá falló en primera instancia el asunto de la referencia y declaró responsable disciplinariamente al implicado WILLIAM NÉSTOR HERNÁNDEZ SALAZAR e impuso en su contra la sanción de Multa de treinta días de salario. (Cfr. Folio 90) tal determinación es notificada personalmente al implicado el 11 de julio de 2001 quien interpuso recurso

de apelación. Mediante auto de junio 6 de 2003, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 7 del Decreto 262 de 2000, asignó la competencia a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, para resolver en segunda instancia, el recurso interpuesto.

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, en el proveído que es objeto de recurso, consideró que los cargos formulados a WILLIAM NÉSTOR HERNÁNDEZ SALAZAR se encontraban plenamente comprobados en la medida que conoció el derecho de petición presentado por el quejoso y no le dio trámite oportuno. De otra parte, lo sancionó por no dar respuesta oportuna a los oficios de la Procuraduría Provincial y por desatender la citación para rendir versión libre que hiciera el Juzgado Promiscuo porque “es deber de los servidores públicos atender los requerimientos de las autoridades”.

La Procuraduría Provincial no aceptó las explicaciones dadas por el implicado y consideró que éste había adecuado su comportamiento a una falta que catalogó como Grave y cometida a título de dolo, razón por la cual le impuso una sanción consistente en multa equivalente a 30 días del salario devengado.

V. DEL RECURSO INTERPUESTO Notificado del fallo que impuso en su contra una sanción de carácter disciplinario, el implicado apeló y solicitó se revocara la sanción impuesta. Sostiene que no conoció oportunamente la petición e indica que la Procuraduría Provincial interpreta amañadamente la queja formulada en su contra así como la situación y normas que

le cita como infringidas. Señala que la demora en contestar los oficios a la Procuraduría radicaba en la mora del Alcalde al momento de suministrar la información requerida e indica que fue absolutamente claro al momento de explicar lo solicitado por el Juzgado Promiscuo de la Belleza. Finalmente indica que existe una violación a sus garantías fundamentales en la medida en que el término de indagación superó los seis meses de que trata el Código Disciplinario Único

VI. CONSIDERACIONES Procede la Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto por el ex funcionario sancionado. Para ello, se ocupará en primer término (i) de analizar lo relativo a la competencia que le asiste a la Delegada para conocer de la actuación; posteriormente (ii) efectuará un análisis de la posible nulidad invocada por el implicado; de no prosperar ésta (iii) se analizarán los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado, para confirmar o revocar el fallo de instancia, así como la sanción impuesta.

2 De la competencia

1. En el presente caso se investiga la conducta de un Personero Municipal que conforme lo establece el artículo 76 del Decreto 262 de 2000 corresponde conocer en primera instancia a las Procuradurías Provinciales y en segunda instancia, según lo señalado en el artículo 75 del mencionado Decreto, a las Procuradurías

Departamentales. Ahora bien, el Procurador General de la Nación, mediante auto de junio 6 de 2003, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 7, 19 y el parágrafo del

artículo 7 del Decreto 262 de 2000 designó al Procurador Delegado para la Moralidad Pública como funcionario especial de segunda instancia para conocer de los procesos relacionados en el mencionado auto, dentro de los cuales se encuentra el que es hoy objeto de análisis. En consecuencia, por disposición del Procurador General de la Nación, quien legalmente se encuentra facultado para ello, la Delegada para la Moralidad Pública es competente para conocer del presente asunto. De la Posible Nulidad

2. Señala el implicado como grave irregularidad en materia procesal que el operador disciplinario desconoció en forma evidente y notable el contenido en el artículo 141 de la ley 200 de 1995, por cuanto los términos vencieron y la única decisión viable era al archivo de las diligencias.

3. Si bien es cierto la indagación preliminar se ordenó el primero de octubre de 1999 y la apertura de investigación el 22 de mayo de 2000 debe tenerse en cuenta que las pruebas que sirvieron de soporte para la apertura se recopilaron dentro de los términos de instrucción que establecía la Ley 200 de 1995.

Es importante entonces recalcar, que un tema es el término de instrucción que comprende la recopilación de las pruebas necesarias para adoptar la determinación que corresponda y otro bien distinto es la evaluación que se haga de los elementos legal y oportunamente allegados a la investigación. La evaluación no se encuentra comprendida en el término de instrucción. Para tal efecto es pertinente remitirse a lo señalado sobre este aspecto por la Corte Constitucional, en Sentencia 728 del 21 de junio del 2000, que sobre el término de indagación preliminar, igualmente aplicable al término de instrucción, precisó:

“(…) el legislador decidió que el término para la indagación preliminar fuera solamente de seis meses y que una vez que él hubiera transcurrido había de abrirse la investigación o de archivarse definitivamente el expediente. (…) un término de seis meses no aparece prima facie como insuficiente para practicar la indagación preliminar, puesto que el objeto de ésta no es adelantar la investigación y el juicio mismo, sino establecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta disciplinaria y a quién podría imputársele la autoría de esa conducta. (…) 3 es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas. (…) Evidentemente, es posible que, como lo señalan el actor y el Ministerio público, se presenten situaciones en las que el lapso de seis meses no sea suficiente para determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria o individualizar al servidor público que hubiere intervenido en ella. Sin embargo, en estos casos habrá de respetarse la voluntad de legislador de darle prevalencia al derecho del encartado de no permanecer sub judice y a su objetivo de que se resuelvan con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspiración de que se haga justicia en todas las ocasiones.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Es claro entonces, que los elementos que sirvieron de base a la apertura en contra del implicado fueron oportunamente recaudados, no se propasó el término, como lo señala, sino que dentro de éste se recopilaron las pruebas y posteriormente se

procedió a su evaluación. Así las cosas, no existe violación del debido proceso en el sentido anotado por el apelante y por tanto no hay lugar a declarar la supuesta nulidad que se ha invocado. Análisis de los Hechos objeto de investigación.

4. La Procuraduría Provincial dentro de la presente investigación reprochó diversas conductas al implicado, las cuales se sintetizan, de acuerdo con los cargos formulados así:  No dar respuesta oportuna al derecho de Petición de los señores CARLOS SOATERNA, BENJAMÍN ROJAS y ELIBERTO FAJARDO.  No dar respuesta oportuna a los oficios de la Procuraduría Provincial 341, 571 y 1285  No atender el requerimiento efectuado por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Belleza, en oficios 569, 592 y 627.

Si bien los hechos tienen un origen común, son perfectamente diferenciables entre sí, lo que permite analizarlos separadamente para una mayor comprensión del asunto. No dar respuesta a un derecho de petición:

5. El derecho de petición tiene el rango de Derecho fundamental de origen Constitucional cuyo propósito es garantizar el acceso de cualquier persona a la Administración y genera para ésta la obligación de responder de manera ágil, oportuna y completa, lo requerido por el solicitante.

Señala el artículo 23 superior, lo siguiente: 4 “Art. 23 Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general, o particular, y a obtener pronta resolución. El Legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”

El derecho de petición tiene desarrollo legal en el decreto 01 de 1984, así como en diversos procedimientos especiales que lo regulan, además constituye obligación para las diversas entidades establecer su trámite según lo precisa la Ley 57 de 1985. Para la Corte Constitucional el derecho de petición es uno de los “… Derechos fundamentales cuya efectividad resulta indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente, el servicio a la comunidad…” (Sentencia T503/02). Este derecho persigue el acercamiento entre la Administración y el ciudadano y se constituye en el instrumento idóneo para acudir ante el Estado en busca de información o en pro de un pronunciamiento oportuno. Se trata así de una clara manifestación de la soberanía popular que caracteriza al Estado colombiano y que evidentemente impone obligaciones para la administración en procura de su efectividad. Es obvio que el derecho de petición como instrumento de acceso y en consecuencia de control de la administración no se garantiza con la simple solicitud; sino que la misma, esto es la solicitud, debe ser materialmente resuelta por la Administración. La información que se solicita a través del derecho de petición conforme al Código Contencioso Administrativo puede ser en interés general o particular, y puede presentarse de manera verbal o escrita. (Cfr. Artículos 5 a 24 del Decreto 01 de 1984, subrogados algunos artículos por la Ley 57 de 1985). Ahora bien dentro del presente asunto se tiene lo siguiente:

6. En efecto existe un escrito a folio 2 –por demás poco legibleque puede ser comparado con el escrito que obra a folio 43, a pesar que este difiere en algunos

aspectos del que dio origen a la investigación, en el que se destaca lo siguiente: Se trata de un escrito con enmendaduras en la fecha, dirigido al señor personero Municipal de la Belleza y en el asunto se destaca: “Derecho de petición”. El escrito se suscribe, al parecer, por los señores CARLOS SOATERNA, BENJAMÍN ROJAS y ELIBERTO FAJARDO, si bien la copia que obra dentro de la investigación no es nítida, se puede extraer el siguiente texto: “Muy respetuosamente me dirijo a usted con el fin de poner en su conocimiento que el convenio Pro acueducto veredal, Alto Tesorito, La Granadina, Río Negro, La Candelaria y La Margelina, firmado por la Alcaldía del señor ROLFE MARIN en el año 1996 – 1997, no se ha dado a conocer a las comunidades interesadas. Para la ejecución de este proyecto se contrató al Topógrafo OMAR BALLESTEROS el cual los presentó a la Udeco para su aprobación. Una vez firmado el convenio el señor Alcalde comisionó al señor ROLANDO TELLEZ OSORIO para que se hiciera cargo de la compra de unos materiales, por el monto total del convenio aproximadamente más de $50.000.000.oo 5 Esta solicitud la hacemos amparados en el artículo 23 de la Constitución Nacional…” Hay una firma de recibo de una persona que posteriormente se identifica como la señora YOLANDA ABAUNZA PINEDA Secretaria, al momento de los hechos, de la Personería Municipal de La Belleza, Santander (Cfr. Folio 46)

7. Una vez establecido lo anterior, es preciso señalar que la Administración, como se indicó, tiene el deber de contestar y de hacerlo en término; ahora bien, frente a este concreto escrito es preciso dilucidar lo siguiente: en primer término, si realmente se trataba de un derecho de petición en los términos de las normas que se le fueran citadas en el pliego de cargos y, en segundo lugar, si el Personero por lo menos conoció el escrito a fin de determinar si efectivamente el implicado obró dolosamente.

El derecho de petición por regla general se puede intentar ante cualquier dependencia o autoridad estatal o particular con funciones públicas o administrativas, incluidos los órganos de control, los entes territoriales las personerías municipales y en general como se indicó, cualquier autoridad.

8. Ahora bien del texto del escrito presentado en el que se invocó el artículo 23 se infiere lo siguiente: se trata, más que de un derecho de petición en estricto sentido, de una queja, o una información acerca de posibles irregularidades en la construcción de una obra y la compra de unos materiales.

Si se revisa el texto, a pesar de la última frase en la que invoca la norma constitucional y que la referencia señala “derecho de petición”, se observa que no se hace, en estricto sentido, una solicitud a la administración. Al parecer, se pone en conocimiento un hecho que además no se califica de irregular. Conforme al artículo 5 del Código Contencioso, las peticiones, por lo menos deben contener: “(…)

1. La designación de la autoridad a la que se dirigen

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es del caso, con indicación del documento de identidad y

dirección

3. El objeto de la petición.

4. Las razones en que se apoya

5. La relación de documentos que se acompañan

6. La firma del peticionario (…)”

9. En el escrito, calificado como “petición” que origina el presente asunto se echa de menos no sólo la dirección que en un municipio pequeño puede obviarse, pero fundamentalmente no se indica cuál es la petición, la solicitud, el requerimiento que debe ser resuelto, simplemente pone en conocimiento del personero una situación que bien puede entenderse, a modo de ejemplo, como una queja.

Se tiene entonces que el aparente “derecho de petición” se encuentra suscrito por tres personas que no dejan ningún tipo de dirección a la cual puedan ser citados o a la que les pueda ser remitida algún tipo de respuesta, pero fundamentalmente el escrito no es claro en señalar, como ya se dijo, cual es la solicitud que se eleva. 6

10. Así las cosas, se presentan serias dudas acerca de la obligación de dar trámite de derecho de petición a un escrito que pese a la invocación de la norma constitucional que consagra ese derecho fundamental no reúne los requisitos de éste.

11. Ahora bien admitiendo, en gracia de discusión, que ese escrito sea un derecho de petición no existe certeza acerca de sí el mismo se conoció por parte del Personero implicado y menos que deliberadamente éste se haya abstenido de contestar, a efectos de poder predicar la modalidad dolosa que expone la Procuraduría a quo.

El escrito tiene firma de recibo de la secretaria, como previamente se señaló, pero es preciso señalar que en la diligencia de Visita Judicial que practicó el Juzgado

Promiscuo Municipal a la Personería se señaló, además de las diferencias entre el oficio que se recibió en la personería y el que se suministró por el quejoso y que sirvió de base para abrir la presente investigación, lo siguiente: “En el oficio no aparece constancia de paso al Despacho, ni constancia de habersele (sic) dado tramite por el Despacho de la Personería. No aparece constancia de habersele (sic) contestado este oficio a los peticionarios” (Cfr. Folio 42). –Negrilla fuera de texto-. Luego existe duda acerca del conocimiento que tuvo el implicado sobre la existencia del oficio.

12. De otra parte, en la declaración rendida por YOLANDA ABAUNZA PINEDA ésta señaló: “…Bueno la correspondencia sea lo que sea, pasa al Despacho del Personero, ahí permanece por algún tiempo, o sea el tiempo que él diga hay que tramitar esto. También; hay correspondencia que se recibe y pasa al despacho del personero para su conocimiento y es para archivar por que es de información sin trámite alguno…” (Cfr. Folio 46 – reverso) De la anterior declaración se infiere que en el evento en que se hubiese recibido por el personero también es factible que se hubiese considerado la posibilidad de que el oficio no recogiera como tal ninguna petición, tal como lo consideró esta Delegada en el acápite que analizó anteriormente.

13. Por los argumentos expuestos se revocará la determinación adoptada, en cuanto

(i) no se tiene certeza indubitable de que el escrito allegado contenga un derecho de petición; por lo menos lo aquí expuesto pone en seria duda que subyazca en el

mismo una petición que precise ser resuelta con la perentoriedad que demanda la le; y (ii) no existe certeza respecto del conocimiento del documento contentivo de la supuesta petición por el implicado, lo que genera la imposibilidad de efectuarle imputación alguna. En este sentido, la decisión de la a quo será revocada y se absolverá por el anotado cargo. No dar respuesta oportuna a los oficios de la Procuraduría Provincial 341, 571 y 1285 7

14. Dentro del segundo cargo formulado se reprochó al personero no haber dado respuesta a los oficios de la Procuraduría. Sobre el particular se tiene lo siguiente: La vigilancia del derecho de petición, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 8 del Decreto 262 de 2000 es una función concentrada en la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales; en vigencia de la Ley 201 de 1995 estaba en la

entonces Procuraduría Auxiliar.

15. No obstante lo anterior, la Procuradora no da el trámite de queja a la queja presentada por el posible incumplimiento del derecho de petición, sino que ejerce al parecer una actividad de supervigilancia, seguramente amparada en la función, diversa de la disciplinaria, que tiene de intervenir ante las autoridades públicas, cuando sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público o las garantías y derechos fundamentales.

En consecuencia de lo anterior, solicita al Personero que le informe el trámite dado a la “solicitud” de fecha 17 suscrita por los señores CARLOS SOATERNA, BENJAMÍN ROJAS y EDILBERTO FAJARDO; el primer requerimiento tiene fecha 1 de marzo de

1999 (Cfr. Folio 4) en el segundo la fecha no es legible (Cfr. Folio 5) y en esta oportunidad le manifiesta: “Su renuncia (sic) al no dar respuesta, entorpece la labor de la Procuraduría” y finalmente en oficio 1285 de agosto de 1999 le indica que: “… por tercera y última vez le solicita…” (Cfr. Folio 6). En un escrito que tiene fecha de 14 de julio de 1999, el Personero implicado da respuesta al oficio de la Procuraduría; al parecer la Provincial no lo recibe sino hasta el 10 de septiembre (Cfr. Folio 7) y adjunta toda la documentación. La actuación del Personero se contrae a lo siguiente: La comunicación se recibe el 21 de abril de 1999 en la Personería y el titular de ese despacho la entiende como una Comisión (Cfr. Folio 8) en esa misma fecha le da el trámite correspondiente, el Personero se dirige al Alcalde para que dilucide lo sucedido con el acueducto veredal (Cfr. Folios 9, 10, 11, 13) sólo hasta el 29 de julio obtiene respuesta por parte del Despacho del Alcalde (cfr. Folio 14), posteriormente practica pruebas (Cfr. Folio 29) y unos pocos días más tarde --esto es el 14 de julio-- una vez reunidos los elementos necesarios informa a la Procuradora. En esa oportunidad además le indica que la nota que origina el asunto por equivocación estaba en el archivo. Es decir, el Personero no se limitó a señalar que el oficio no se había contestado,

como al parecer lo pretende la Procuradora, sino que adelantó todas las gestiones para contestar adecuadamente a la Procuraduría sobre el asunto de fondo, esto es, sobre lo relacionado con la actividad del Alcalde Municipal en relación con el Acueducto Veredal. Además es totalmente contradictorio el fallo de instancia cuando señala, refiriéndose a la supuesta mora, “que si tenía alguna dificultad válida para recaudar pruebas… debió informar oportunamente a la Procuraduría solicitando prórroga o justificar la mora…” contradicción que resalta la Delegada así: inicialmente dijo que (i) no era comisión, (ii) la provincial no estaba investigando al Alcalde y (iii) tampoco señaló un término que fuera susceptible de prórroga. 8

16. Por lo anterior, no puede decirse que el Personero no dio respuesta a la Procuraduría y menos aún que obstaculizó sus funciones. En consecuencia este cargo tampoco puede prosperar y, por tanto, no se considera probado además que reviste irregularidades anexas, que serán objeto de análisis posterior.

No atender el requerimiento efectuado por el Juzgado Promiscuo Municipal de la Belleza, en oficios 569, 592 y 627.

17. La Procuraduría Provincial sancionó al Personero por que al momento de abrir indagación preliminar el 1 de octubre de 1999 dentro de las “pruebas” ordenó recibir en versión libre y espontánea al Personero, para efectos de lo cual comisionó al Juez Promiscuo Municipal de La Belleza (Cfr. Folio 33). El Juzgado efectúa varias citaciones pese a ello el implicado no asistió.

Consideró la Procuradora Provincial, en determinación abiertamente ilegal y de la que se separa totalmente esta Delegada, para endilgar responsabilidad disciplinaria al Personero, lo siguiente: “…lo mismo en cuanto al requerimiento efectuado por el Juzgado promiscuo Municipal de la Belleza que en ese momento se había comisionado para recepcionar (sic) una diligencia de versión libre; despacho que no pudo dar cumplimiento a la función encomendada debido a la falta de colaboración del señor Personero Municipal quien voluntariamente decidió no atender la solicitud de la autoridad judicial” (Cfr. Folio 99) –negrillas y subrayas fuera de texto.

18. Parece olvidar la Procuraduría Provincial que la versión libre y espontánea es una garantía que integra el derecho de defensa y que es totalmente renunciable por el implicado; olvida que en ningún momento la renuencia a comparecer para ejercer un derecho propio y renunciable implica la obstaculización de los procesos adelantados por la Procuraduría. Es simple y llanamente el ejercicio de un derecho que puede privar de oportunidades de defensa, pero en modo alguno una conducta disvaliosa que autorice el levantamiento de cargos.

La versión libre, como tiene que ser de conocimiento de cualquier operador disciplinario, busca permitir al investigado que rinda de manera espontánea sus explicaciones, sin trabas de ninguna naturaleza (por lo cual se adelanta sin juramento). Es el procesado quien puede, en cualquier momento y cuantas veces quiera, solicitar se reciba su versión; puede ampliarla si lo considera pertinente; puede acudir acompañado de defensor; debe informársele de éste derecho el cual es

renunciable; debe advertirse que no está obligado a declarar contra si mismo y obviamente, si no acude, a pesar de ser servidor público, no es concebible que se tenga este comportamiento, de un lado, como falta y además, motivo o criterio para agravar la sanción arbitrariamente impuesta.

19. La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha referido a la versión libre.

En sentencia C-892/99 consideró lo siguiente: “Esta Corte en varias sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe asegurarse permanentemente, es decir, tanto en la etapa de la investigación previa como en la investigación y en el juicio, por lo tanto, 9 no se justifica que se restrinja el derecho a rendir exposición en la etapa de la indagación preliminar”. “Ahora bien, de la lectura atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el investigador “...podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado” (negrillas fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al funcionario investigador a negarse a oír al servidor público que así lo solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una queja o

denuncia instaurada y, solicita al funcionario investigador la recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la discrecionalidad del investigador. “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, habrá de declararse la inexequibilidad del artículo 140 del Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la expresión “que considere necesario”, norma que es exequible en lo demás, bajo el entendido de que se es oído en exposición espontánea, cuando así se solicita por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye para éste el legitimo ejercicio del derecho de defensa como posible investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador, en ningún caso.” (Negrillas fuera de texto) En sentencia C-430 de 1997, señaló: “…el criterio de la Corte es bien diferente, pues considera que dentro de dicha indagación es posible que el inculpado pueda solicitar que se le reciba su exposición espontánea, porque al igual que la indagatoria en los procesos penales ella es un acto de defensa, en cuanto tiene como finalidad fijar con claridad la posición de quien es señalado como presunto infractor de una norma penal, contravencional, disciplinaria sobre su presunta culpabilidad…” (Negrillas y Subrayas fuera de texto) Es absolutamente inaceptable que se predique responsabilidad disciplinaria a un servidor público, por abstenerse de ejercitar una garantía propia del derecho de defensa, razón por la que evidentemente el cargo, por lo demás, mal formulado,

conforme se expondrá a continuación, no puede prosperar ya que esa conducta jamás podrá constituir falta disciplinaria.

20. Debe resaltarse que no es cualquier persona la que desconoce el derecho que le asiste al implicado de renunciar a una garantía integradora de un derecho fundamental y que por ésta razón predica responsabilidad disciplinaria; se trata no de cualquier operador disciplinario, no se trata de un jefe de control interno que puede 10 no ser abogado sino que por el contrario se trata de la persona que a nivel territorial representa al Procurador General de la Nación, que encarna en esa región del País, la potestad disciplinaría del Ministerio Público.

Los cargos contemplaron conductas no previstas en la apertura de investigación.

21. El 22 de mayo de 2000 la Procuraduría Provincial abre investigación en los siguientes términos (Cfr. Folio 54): “…Con fundamento en las diligencias preliminares que anteceden se ordena abrir INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra el señor WILLIAM NESTOR HERNÀNDEZ SALAZAR en su calidad de Personero Municipal de la Belleza, para el período 1998-2001 por el hecho presuntamente irregular de omitir dar respuesta a las peticiones respetuosas elevadas a él el día 18 de enero de 1999, por el señor ELIBERTO FAJARDO PINEDA Y OTROS”. –Subrayas y negrillas fuera de textoAdemás de lo absurdo de la conducta relativa a su negativa a rendir versión libre, advierte el despacho que tal conducta no fue prevista al momento de abrir investigación así como tampoco la omisión de form