PGN - EVALUACIÓN - Requisitos

Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación

Estatal Radicación : 165-109999-2004

Disciplinado : Luis Manuel Neira Nuñez Cargo y entidad :Ministerio de Protección Social Quejoso :Carlos Eduardo Guzmán Fecha Queja :10 de agosto de 2004

Fecha Hechos : 16 de junio de 2004

BoAgsoutná,t oD.C., : Presuntas irregularidades en adjudicación licitación pública No. MPS-03-2004.

Estado Procesal: Dictar fallo de primer grado

Bogotá, D.C., 29 de septiembre de 2006

I. OBJETO Procede el despacho a dictar la sentencia de primer grado, y con tal fin se expone lo siguiente,

I.1. ANTECEDENTES PROCESALES: I.1.1 RESUMEN DE LOS HECHOS Carlos Eduardo Guzmán en su condición de Presidente de de la firma Rotam Colombia S.A., puso en conocimiento de este ente de control las presuntas irregularidades ocurridas en el Ministerio de Protección Social, con ocasión de la licitación MPS-03-04, por el rechazo injustificado de la firma Malathiòn 2004 y la consecuente adjudicación de la licitación a la firma PROFICOL S.A. (fls. 82 a 84 cppal). Manifiesta el quejoso que la firma ganadora no cumplió con el requisito de presentar estudios de susceptibilidad nacionales para los vectores primaros de malaria en Colombia. Mediante auto de 26 de octubre de 2004, esta Delegada ordenó abrir investigación disciplinaria contra Luis Manuel Neira Núñez, en su condición de Secretario General del Ministerio de Protección Social al descalificar a la firma Malation por falta de

precisión en los términos de referencia y al adjudicar a firma PROFICOL que no contaba con la totalidad de los requisitos, es decir presentar los estudios de susceptibilidad nacionales para los vectores primarios de malaria en Colombia. (flios. 82 a 84 cppal). Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 2 Posteriormente la citada Delegada mediante auto de 20 de junio de 2005, archivó parte de la queja correspondiente a la descalificación de la firma MALATHION y procedió a formular pliego de cargos contra el doctor Luis Manuel Neira Núñez, en su condición de Secretario General del Ministerio de Protección Social por la conducta relacionada con la adjudicación a la firma PROFICOL, así: (Flios. 143 a 150 cppal)

II. CARGOS II.1. UNICO CARGO “Usted en la condición antes anotada mediante Resolución No. 01833 de 16 de junio de 2004, adjudicó la licitación pública No. PPS-03-2004, a la firma Proficol S.A., pese a que no cumplió con la totalidad de los requisitos, exigidos en el numeral 10.2.2. (flio. 64 c1), esto es, no presentó los estudios de susceptibilidad nacionales o internacionales para los vectores primarios de malaria en Colombia, todavez que en el mismo numeral se estipuló lo siguiente: ”el incumplimiento de cualquiera de los requisitos es causal de rechazo de las propuestas entregadas”.

II.2. DE LOS DESCARGOS: El implicado Luis Manuel Neira, presentó sus descargos en escrito visible a folios 155 a 190 cppal, en el cual argumenta lo siguiente:

Que la licitación MPS-03-2004 cuyo objeto fue suministrar y almacenar insecticidas y larvicida organofosforados para uso en Salud Pública. El Ítem a adquirir eran 3, discriminados de la siguiente manera: 2 insecticidas adulticidas (ítems 1 y 3) y un larvacida (ítem 2). Los insecticidas adulticidas atacan los vectores cuando ya son adultos, en tanto que el larvicida ataca la larva del vector. Los ítems en el Pliego de condiciones, fueron organizados como lo describe el numeral 13.9 del pliego de condiciones, en el numeral 10.2.2. contiene los requisitos técnicos de obligatorio cumplimiento. A su turno el numeral 10.3. Señaló la calificación del criterio de susceptibilidad, otorgando la calificación susceptibilidad vectores 10.00 puntos. El proponente que no presente el producto con alguna de las características señaladas a continuación obtendrá un puntaje de cero (0). Susceptibilidad de los Vectores Suscept. Al vector del dengue y a todos los vectores 10.00 primarios de Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales Suscept. al ventor dengue y a 2 vectores primarios de 6.00 Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales Suscept. al vector del Dengue a 1 vector primario de 3.00 Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 3 Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales. Aduce el implicado que el pliego era absolutamente claro en que para que la oferta estuviese habilitada técnicamente, bastaba la presentación de algún estudio, nacional o internacional, siempre y cuando se refiriera al producto ofertado y a los

vectores de dengue y malaria. Además para la habilitación técnica de la propuesta en materia de susceptibilidad de vectores, servía la presentación de estudios internacionales, pero no así para la calificación, pues en la tabla del subnumeral 2 del numeral 10.3 de los Pliegos de Condiciones, se otorga puntaje únicamente a los estudios nacionales. Los pliegos forman una integralidad que es Ley para las partes. Lo dispuesto en el numeral 10.2.2., se complementa e integra con lo señalado en el numeral 10.3 respecto de los estudios de susceptibilidad, pues la tabla de puntajes fue diseñada que comienza en cero (0) para quien presente los estudios, pero sin alguna de las características allí señaladas. Así mismo hace un resumen de las 3 situaciones en que debería rechazarse la propuesta en razón a los estudios de susceptibilidad: - Cuando no se presentó ningún estudio - Cuando se presentaron estudios para un producto diferente al ofertado. - Cuando se presentaron estudios para vectores diferentes a los solicitados. Eventos de la calificación de la oferta, pero con calificación técnica de cero (0) de acuerdo con los pliegos de condiciones subnumeral 2, numeral 10.3. - Si la oferta presenta estudios nacionales o internacionales del producto ofertado, para el vector de dengue y ninguno de malaria. - Si la oferta presenta estudios nacionales o internacionales del producto ofertado, para un vector primario de malaria y no para el de dengue. - Si la oferta presenta estudios nacionales o internacionales del producto ofertado, para 2 vectores primarios de malaria y no para el de dengue.

• Si la oferta presenta estudios nacionales o internacionales del producto ofertado, para 3 vectores primarios de malaria y no para el de dengue.

Para el ítem 1 de la licitación En el caso de PROFICOL según acta de evaluación técnica de 20 de mayo de 2004, el proponente cumplió con los requisitos de experiencia señalados en el pliego de condiciones y por eso fue evaluado técnicamente. El oferente presentó 2 estudios nacionales y uno internacional de susceptibilidad para el vector de dengue y ninguno para malaria. De conformidad con lo señalado en el subnumerla 2 del 10.3 de los pliegos de condiciones su calificación fue (0). Para el ítem 2 PROFICOL presentó 2 estudios de susceptibilidad nacionales para el vector de dengue y uno nacional para el vector de malaria por lo que la calificación fue 3 en lo correspondiente a susceptibilidad. Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 4 Finalmente el Comité de Contratación en Acta del 31 de mayo de 2004, rinde informe señalando que los proponentes PROFICL S.A. y FITOGRANOS S.A. cumplen con los requerimiento efectuados por el Ministerio en el pliego de condiciones. Procediendo a adjudicar mediante Resolución No. 1833 de de junio de 2004 dicho proceso a las firmas PROFICOL S.A. y FITOGRANOS. II.3. ALEGATOS DE CONCLUSION El disciplinado presenta los alegatos de conclusión en escrito visible a folios 241 a 264 cppal, en el cual reitera lo dicho en el memorial de descargos y solicita que se

archive la investigación, por considerar que no hay lugar a imponer sanción disciplinaria.

III. ANALISIS JURIDICO III.1. DE LO QUE ESTA PROBADO Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración.

En relación con las conductas señaladas en el pliego de cargos, y la actividad probatoria desplegada con motivo de la investigación, y de la etapa de descargos el Despacho encuentra probado lo siguiente: III.2.1. Que el Ministerio de Protección Social mediante Resolución No. 00974 del 6 de abril de 2004, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. MPS-03-2004, cuyo objeto fue el suministro y almacenamiento de insecticidas y larvicida organofosforados para uso en salud pública (Flio. 138 cppal). III.2.2. Que en el numeral 10.2.2. del pliego de condiciones de dicha licitación, se establecieron los requisitos técnicos de obligatorio cumplimiento, entre los cuales se encuentra “estudios de evaluación sobre uso susceptibilidad y residual comprobada, según producto ofertado, a nivel nacional o internacional con especies vectoras para Colombia de Dengue y Malaria” (flio.35 anexo 1). Estableciendo que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos señalados era causal de rechazo de la propuesta. III.2.3. Que en el numeral 10.3.2.Calificación de susceptibilidad estipuló que para la

calificación de ese criterio, se otorgaría un puntaje máximo de 10 puntos. El proponente que no presente el producto con alguna de las características señaladas obtendrá un puntaje de cero (0) (flio.38 anexo 1) . Susceptibilidad de los vectores Puntaje Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 5 Sucept. al vector del dengue y a 10.00 todos los vectores primarios de Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales Sucept. Al vector del dengue y a 2 6.00 vectores primarios de Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales. Suscept. al vector del Dengue y a un 3.00 vector primario de Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales. III.2.4.Que a dicho proceso se presentaron las firmas PROFICOL, FITOGRANOS S.A. y la UNION TEMPORAL MALATHION 2004, de los cuales las 2 primeras cumplían con los requerimientos señalados por el Ministerio de Protección Social, como lo señaló el Comité de Evaluación de Propuestas, mientras que la última fue descalificada por no cumplir con todos requisitos (flios. 194 a 195 cppal). III.2.5. Que la UNIÒN TEMPORAL MALATHION 2004, presenta observaciones a las evaluaciones, en el que manifiestan que la firma PROFICOL debió ser rechaza de plano, por no presentar los estudios de susceptibilidad de los vectores de malaria (flio. 134 cppal). III.2.6. Que el Comité de Evaluación mediante oficio de 10 de junio de 2004, da

respuesta a las observaciones efectuadas por los proponentes, en el que manifiestan que en cuanto al punto de susceptibilidad se calificó con cero (0) la propuesta presentada por la firma PROFICOL, porque solamente presentó estudios de susceptibilidad realizados en Colombia para el vector de Dengue y no presentó estudios nacionales para los vectores primarios de malaria en Colombia. Para poder obtener el mínimo puntaje de (3) debería haber presentado por los menos un estudio nacional con un vector primario de malaria en Colombia. “La calificación de cero (0) en este numeral, no es causal de rechazo” (flios. 200 a 202 cppal). III.2.7. Que mediante Resolución No. 1833 de 16 de junio de 2004, el Ministerio de Protección Social, adjudica la Licitación No. PMS-03-2004 a las firmas PROFICOL (Ítems1 y 2) y a FITOGRANOS (Ítem 3). (flios. 15 a 22 cppal). III.3. Posición del Despacho sobre los hechos investigados Los pliegos de condiciones o términos de referencia, son los documentos rectores del proceso de selección del contratista y contiene las reglas o condiciones que deben cumplir las personas que pretendan contratar con las entidades estatales, documentos que deben contener reglas razonables y objetivas, a través de las cuales se garantice la libre concurrencia, criterios estos últimos que se deben valorar según la naturaleza y la cuantía del contrato. Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 6 En el caso bajo estudio concentra el Despacho la atención en establecer si la firma

PROFICOL al no presentar los estudios de susceptibilidad para los vectores de malaria, debía ser rechazada de acuerdo con el numeral 10.2.2. (requisitos técnicos), dentro del proceso licitatorio No. MPS-03-2004, adelantado por el Ministerio de Protección Social. En efecto el Ministerio de Protección Social adelantó el proceso licitatorio MPS-032004, el cual tenía como objeto “Suministrar y almacenar insecticidas y larvicida organofosforados para uso de salud pública”, cuyos bienes a adquirir eran los siguientes: (flios. 15 a 46 anexo 1). No. Item Descripción 1 Cien mil veinte (100.020) litros de insecticida organofosforado deodorizado grado técnico ULV entre el 95% y el 100% para aplicaciones con equipo ultra bajo volumen en frío montado en vehiculo , para rociamientos espaciales intra y peri de viviendas ubicadas en área urbana de alto riesgo de transmisión de las enfermedades de Dengue y Malaria 2 Ciento veinte mil (120.000) kilogramos del larvicida organofosforado a la concertación de 1% en presentación de gránulos de arena, para aplicar manualmente en recipientes y criaderos temporales que almacenan agua ubicados en viviendas de alto riesgo a la transmisión urbana de las enfermedades de Dengue y Malaria. 3 Cincuenta mil cuarenta (50.040) litros de solución concentrada entre el 25% y el 50% de insecticida organofosforado deodorizado formulado para aspersiones espaciales ultra bajo volumen en frío con equipo a motor de espalda, aplicadas en el

intra y peri de las viviendas ubicadas en área urbana que presentan brotes de transmisión de las enfermedades de Dengue y Malaria. Que el numeral 10.2.2. de los pliegos de condiciones estableció los requisitos técnicos de obligatorio cumplimiento (flio. 35 anexo 1).

• Formulación - Concertación - Requisitos químicos y físicos según codificación OPS/OMS
• Envase - Registro Sanitario - Concepto toxicológico - Vida útil - Desnaturalización - Certificado de calidad facilitado por el Laboratorio fabricante - Estudios de evaluación sobre uso susceptibilidad y residual comprobada, según producto ofertado, a nivel nacional o internacional con especies vectoras para Colombia de Dengue y Malaria. - Rótulo o marcado
• Bodegaje

Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 7 El incumplimiento de cualquiera de los requisitos, señalados anteriormente, es causal de rechazo de las propuestas entregadas. (flio. 35 anexo 1). A su turno el subnumeral 2 del 10.3 del pliego de condiciones, estableció que la calificación de susceptibilidad se efectuaría así: “Para la calificación de este criterio, se otorgará un puntaje máximo de diez (10) puntos, el proponente que no presente el producto con alguna de las características señaladas a continuación obtendrá un puntaje de cero (0). (flio. 38 anexo 1). Susceptibilidad de los Vectores Suscept. Al vector del dengue y a todos los vectores 10.00 primarios de Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales Suscept. al ventor dengue y a 2 vectores primarios de 6.00

Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales Suscept. al vector del Dengue a 1 vector primario de 3.00 Malaria en Colombia sustentada con estudios nacionales. De acuerdo con lo anterior, para que una propuesta estuviera habilitada técnicamente, bastaba la presentación de algún estudio, nacional o internacional, siempre y cuando se refiriera al producto ofertado y a los vectores de dengue y malaria. Además, se observa que para la habilitación técnica de la propuesta en materia de susceptibilidad de vectores, servía la presentación de estudios internacionales, pero no así para la calificación, pues en la tabla del subnumeral 2 del numeral 10.3. del pliego de condiciones, se otorga puntaje únicamente a los estudios nacionales. Entonces, se puede apreciar que lo dispuesto con el numeral 10.2.2. se complementa e integra con lo señalado en el numeral 10.3 de los mismos, respecto de estos estudios, pues en la tabla se asigna un puntaje de cero ( 0 ) para quien presente los estudios, pero sin alguna de las características allí señaladas. Lo que significa que las únicas posibilidades para obtener cero (0) en este aspecto sería cuando se presentare al menos un estudio nacional para alguno de los vectores solicitados (dengue o malaria). Veamos ahora como operó dicha calificación, frente a la propuesta presentada por la firma PROFICOL S.A., para el ítem 1, el cual fue motivo de queja. Evaluación Técnica Item 1 Corresponde este item a cien mil veinte (100.020) litros del insecticida organofosforado deodorizado grado técnico ULV entre le 95% y 100% para

aplicaciones con equipo ultra bajo volumen en frio montado en vehículo, para rociamientos espaciales intra y peri de vivienda ubicadas en área urbana de alto riesgo de transmisión de las enfermedades de dengue y malaria. Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 8 A este ítem se presentaron propuesta las firmas Unión temporal Malathion y PROFICOL (flos.54 a57 anexo 1). De acuerdo con Acta de evaluación presentada por el Comité encargado de dicha labora, vista a folios 54 a 54 a 57 anexo 1, la propuesta presentada por la Unión Temporal Malathion 2004 fue rechazada por no presentar el requisito de obligatorio cumplimiento “experiencia del proponente”. La propuesta presentada por la firma PROFICOL S.A. cumplió con los parámetros establecidos en el pliego de condiciones obteniendo un puntaje en calificación de criterios técnicos de 3 sobre 21.5., tal como se corrobora con la evaluación plasmada en el formato del anexo 4 de dicha licitación (flio. 58 anexo 1). La UNIÒN TEMPORAL MALATHION 2004, mediante oficio de 7 de junio de 2004, presenta observaciones a las evaluaciones, en el que manifiestan que la firma PROFICOL debió ser rechazada de plano, por no presentar los estudios de susceptibilidad de los vectores de malaria (flio. 134 cppal). Sobre esta observación el Comité Técnico de Evaluación mediante oficio de 10 de junio de 2004, da respuesta en los siguientes términos: “Con relación al numeral

10.2.2. requisitos técnicos de obligatorio, en el punto “Estudios de evaluación sobre uso, susceptibilidad y residualidad comprobada, según producto ofertado, a nivel nacional o internacional con especies vectores para Colombia de Dengue y Malaria”, la empresa Proficol S.A. presentó estudios nacionales e internacionales de susceptibilidad para el vector del DENGUE Aedes aegypti, cumpliendo con el requisito técnico de obligatorio cumplimiento. En el numeral 10.3 “Calificación de las propuestas”, en el punto 2 “Calificación de Susceptibilidad”, se calificó con cero ( 0 ) a la empresa PROFICL S.A., porque solamente presentó estudios de susceptibilidad realizados en Colombia para el Vector del Dengue y no presentó estudios nacionales para los vectores primarios de malaria en Colombia. Para poder obtener el mínimo puntaje (3) debería haber presentado por lo menos un (1) estudio nacional con un (1) vector primario de malaria en Colombia. La calificación de cero ( 0 ) en este numeral, no es causal de rechazo “ (resaltado dentro de texto) (flios. 200 a 202 cppal). Que en acta del Comité de Contratación de 31 de mayo de 2004, el Grupo Técnico Evaluador, ratifica que los proponentes que cumplieron con los requisitos establecidos por el Ministerio de Protección Social fueron las firmas PROFICOL para los ítem 1 y 2 y FITOGRANOS para el ítem 3, por lo cual recomiendan la contratación con dichos oferentes Flios. 194 a 196 cppal). Es así que mediante Resolución No. 001833 de 16 de junio de 2004 proferida por el señor Luis Manuel Neira Núñez, en su calidad de Secretario del Ministerio de

Protección Social adjudica dicha licitación a las firmas PROFICOL S.A. y

FITOGRANOS LTDA.

CONCLUSION:

Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 9 El despacho considera que no hubo violación a los pliegos de condiciones, en la adjudicación del ítem 1 a la firma PROFICOL S.A., al no presentar los estudios de susceptibilidad para los vectores de malaria, pues con el hecho de presentar los estudios nacionales para el vector de dengue la habilitaba para que fuera calificada técnicamente la propuesta, pero que al no cumplir con los estudios de susceptibilidad de los vectores de malaria la calificación por este criterio sería de cero ( 0 ), de acuerdo con lo estipulado en el numeral 10.3. “Calificación de las Propuestas”, subnumeral 2, cuando señaló que el proponente que no presentara alguna de las características señaladas en dicha tabla tendría una calificación de cero ( 0 ). (flio. 67 cppal). Que de conformidad con lo estipulado en los numerales 10.2.2 en concordancia con el numeral 10.3. subnumeral 2, del pliego de condiciones se deduce que podría ser rechazada la propuesta, en razón a los estudios de susceptibilidad, en el evento de que no se hubiere presentado ningún estudio de susceptibilidad para los vectores de Dengue y Malacia. Que el Comité Técnico de Evaluación de propuestas así lo ratificó en respuesta a las observaciones que efectuó mediante oficio de junio 10 de 2004, obrante a folios 200 a 2002 cppal, recomendado la adjudicación de dicho proceso licitatorio a las firmas

PROFICOL S.A. y FITOGRANOS LTDA, tal como consta a folios 197 a 198 cppal; razón por la cual el Ministerio de Protección Social adjudicó el proceso licitatorio MPS-03-2004 a las citadas firmas, mediante Resolución No. 00183 de 2004 (flios 15 a 22 cppal. Que este criterio de calificación contenido en el pliego de condiciones se aplicó en igualdad de condiciones para todos los oferentes, pues en el caso del ítem 2 la propuesta presentada por la firma FITOGRANOS AGROINDUSTRIAL LTDA, presentó únicamente estudios nacionales e internacionales de susceptibilidad para el vector de dengue, como se demuestra a folios 67 a 116 anexo 3, por lo cual fue habilitada técnicamente la propuesta y calificado dicho factor con cero (0) (flios. 56 y 64 anexo1). Así las cosas, este Despacho procederá a absolver al señor Luís Manuel Neira Núñez, en su condición de secretario general del Ministerio de Protección social, de las imputaciones efectuadas en el auto de cargos de fecha 20 de junio de 2005 (flio. 143 cppal) En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

IV. RESUELVE: III.1.: ABSOLVER a LUIS MANUEL NEIRA NUÑEZ, en su condición de Secretario General del Ministerio de Protección Social, de los hechos endilgados, atendiendo las explicaciones vertidas en esta providencia.

Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 10

III.2. ORDENAR el archivo definitivo de las diligencias que dieron origen a la presente investigación. III.3.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones de este organismo de control. III.4. Dar aplicación al artículo 109 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de comunicar esta decisión al quejoso. III.5.: REMITIR copia de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. II.6.: ARCHIVAR en forma definitiva el presente cartulario, una vez ejecutoriado este fallo. III.7.: EFECTUAR por la Unidad Coordinadora los registros y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165-109999 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves