PGN - EXCENCION DE IMPUESTOS - A la actividad de transporte de petróleo por oleoducto

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Al liquidar el Municipio de Monterrey el transporte de petróleo por oleoducto EXCEPCIÓN DE IMPUESTOS-De orden territorial directos e indirectos para la exploración y explotación de petróleo La exención a toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos e indirectos, establecida en el artículo 13 de la ley 37 de 1931 para la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte por oleoductos, tuvo su origen en los artículos 35 y 36 de la Ley 120 de 1919. El contenido del mencionado artículo 13, incluido en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional que lo declaró exequible, mediante la sentencia C-537 de 1998. EXCEPCIÓN DE IMPUESTOS-Transporte del producto de oleoducto/EXCEPCIÓN DE IMPUESTOS-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional/PROHIBICIÓN LEGAL-De los entes territoriales para gravar el transporte del producto por oleoducto La Corte Constitucional no estableció ninguna condición sobre la vigencia de tal norma, que hubiera tenido que ver con lo previsto en las leyes 14 de 1983 y 141 de 1994; es decir, que declaró exequible el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 que consagra la exención a las actividades allí indicadas, relacionadas con la industria del petróleo, entre las que se encuentra el transporte del producto por oleoducto.

Al tiempo, la Corte plasmó la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en dicho precepto, por corresponder a una atribución del legislador y por tratarse de uno de los recursos naturales de mayor impacto económico en el país. Además, reiteró que la mencionada norma no es inconstitucional y lleva implícita la posibilidad de ser modificada por el legislador, según las circunstancias de la política económica del país. Por lo anterior, la legalidad del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 está definida, dado que la Corte encontró el precepto conforme con el ordenamiento superior. En consecuencia, corresponde al juez su aplicación, teniendo en cuenta que en sus decisiones se encuentra sometido al imperio de la ley, en los términos del artículo 230 constitucional. ACTIVIDADES DEFINIDAS COMO GRAVAMEN-Se encuentra el cobro del ICA Cabe anotar que si bien, el fallo de la Corte se refirió a que la exención no afectaba a los municipios en el cobro del ICA que tiene como materia imponible las actividades que se realicen en su jurisdicción, ello no significa que el gravamen sobre éstas se vea afectado por la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953; lo que resultaba evidente, porque unas son las actividades exentas relacionadas con la industria del petróleo y otras las definidas en la ley 14 de 1983 como gravables. Sin embargo, no es exacto afirmar que para los efectos del ICA, el transporte de petróleo constituya un servicio a la comunidad, pues está dirigido a trasladar de un lugar a otro dicho producto mediante un oleoducto, hecho que se encuentra gravado en forma diferente, según

lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 1056 de 1953. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18507 2 DIFERENCIA DE ACTIVIDADES-Respecto del transporte de petróleo a la actividad de servicio en el transporte a la comunidad No es lo mismo referirse a la actividad del transporte de petróleo que a la actividad de servicio consistente en el transporte destinado al servicio de la comunidad. Es importante resaltar que en relación con la exención establecida al impuesto de transporte de petróleo por oleoducto, la sentencia C-537 de 1998 precisó que la prohibición que estableció el legislador a las entidades territoriales de imponer gravamen alguno a dicha actividad, era razonable por cuanto sobre ella ya pesaba un gravamen que fue cedido a los municipios, es decir, que no se les privó de tales recursos para el cumplimiento de sus funciones. SERVICIO DE TRANSPORTE POR ACUEDUCTO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado EXCEPCIÓN DE IMPUESTOS-A la actividad de transporte de petróleo por oleoducto En ese orden, la exención a la actividad de transporte de petróleo por oleoducto prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, se encuentra vigente y, en consecuencia, la sociedad actora no está sujeta a pagar el impuesto de industria y comercio por concepto de dicha actividad, liquidado en los actos administrativos demandados. Por lo anterior, no le asiste razón a la entidad demandada y los cargos formulados contra la sentencia de primera instancia no están llamados a prosperar toda vez que, no desvirtúan

los fundamentos del a quo. Concepto 057 2011-104714 Bogotá D.C., 4 de abril de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 85001233100020080005401

Radicado: 18507

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Actor : OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley Expediente 18507 3 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La sociedad Oleoducto Central S.A. - OCENSA presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes al año 2005, liquidando en cero (0) los ingresos netos gravables, producto de restar a los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a la actividad de transporte de petróleo por oleoducto. 1.2. La Secretaria de Hacienda del Municipio de Monterrey (Casanare), previo

requerimiento especial, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 05 del 17 de abril de 2007, por medio de la cual liquidó como impuesto a pagar la suma de $1.327’060.394, al considerar que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en razón a la actividad de transporte de petróleo por oleoducto. Así mismo, le impuso sanción por inexactitud que asciende a la suma de $2.123’296.631. Dicha liquidación oficial fue confirmada con la Resolución 004 del 26 de junio de 2008, mediante la cual la Secretaría de Hacienda Municipal decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 05 de 2007. 1.3. La sociedad “OCENSA”, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Casanare la nulidad de la liquidación oficial y de la resolución que la confirmó y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declararan en firme las declaraciones privadas del Impuesto de Expediente 18507 4 Industria y Comercio correspondientes a los bimestres 1° a 6° de la vigencia fiscal 2005. Citó como normas violadas, los artículos 243 de la Constitución Política, 16 del Decreto Ley 1056 de 1953 y 647 del Estatuto Tributario, habida consideración que no se tuvo en cuenta la exención del impuesto de industria y comercio establecida expresamente por el artículo 16 del referido decreto, para la actividad del transporte de petróleo. 1.4. El Tribunal Administrativo de Casanare anuló los actos administrativos demandados, mediante sentencia del 22 de julio de 2010, previas las siguientes

consideraciones: 1.4.1.- El Decreto 1056 de 1953 - Código de Petróleos, es una norma compiladora y en el artículo 16 recopiló el artículo 13 de la Ley 37 de 1931 que disponía: “La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuesto departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que el impuesto fluvial.” La anterior exención fiscal sobre los hidrocarburos, según la sentencia C-537 de 1998 de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado1, se encuentra vigente. Concluye la Sala que el transporte de hidrocarburos por oleoducto o gasoductos se encuentra exento del pago de impuestos diferentes a las regalías, en virtud de lo establecido en los artículos 13 y 42 de la Ley 37 de 1931. 1.4.2.- El Acuerdo 035 de 10 de diciembre de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Monterrey a través del cual se adoptó el nuevo estatuto de rentas, fue declarado parcialmente nulo en la expresión el “servicio de transporte por oleoducto” mediante sentencia del 4 de junio de 2009. 1 Sentencia de 4 de junio de 2009, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente 16084. Expediente 18507 5 De lo anterior, deviene que si la actividad de transporte de hidrocarburos por

oleoducto no podía ser gravada por los municipios, resulta contrario a derecho que el municipio de Monterrey hubiera liquidado oficialmente el impuesto de industria y comercio y la sanción por inexactitud respecto de las declaraciones presentadas por OCENSA S.A., pues ello contraría los artículos 16 y 52 del Decreto Ley 1056 de 1953. 1.4.3.- Finalmente, la Sala no accedió a declarar la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad Oleoducto Central S.A. – OCENSA para la vigencia de 2005, porque ello conllevaría el gravamen del transporte de hidrocarburos por oleoducto o gasoducto. Así mismo, por cuanto dichas declaraciones no debieron haber sido presentadas. 1.5. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, y fundamentó así su inconformidad: 1.5.1. Retoma la recurrente los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda, relacionados con la derogatoria de la exención de impuestos locales al transporte de petróleo, que según su criterio operó con la expedición de la Ley 14 de 1983. 1.5.2. Señala que la Corte Constitucional dejó sentado que los concejos municipales si tienen la facultad de establecer para las actividades que constituyen un hecho generador el impuesto de industria y comercio al interior de sus jurisdicciones territoriales y de acuerdo con la realidad propia de los municipios. 1.5.3. Añade que aquella al establecer “… la exención no se está inmiscuyendo en los tributos propios de los municipios…” lo hace para dejar claro que la exención del

artículo 16 no puede tomar parte en lo relacionado con los tributos territoriales. 1.5.4. Expresa que lo anterior, aunado a lo dispuesto en el artículo 294 constitucional permite colegir que la exención de carácter legal contenida en el artículo 16 del Decreto 1056 no resulta aplicable al caso concreto. Expediente 18507 6 1.5.5. Manifiesta que el contribuyente accionante al pagar el impuesto de industria y comercio no está siendo gravado por la actividad de transporte de petróleo, sino por el hecho de realizar una actividad comercial en la jurisdicción del municipio de Monterrey.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según los términos del recurso de apelación se debe establecer si la exención contemplada en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 que impide gravar con impuestos territoriales el transporte de petróleo por oleoducto, se encuentra vigente o no y, por ende, determinar si procede o no la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio propuesta por el municipio de Monterrey (Casanare), a la sociedad Oleoducto Central S.A. - OCENSA. 2.1. En primer lugar se debe precisar que en el presente caso, se examina la legalidad de la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio de la vigencia fiscal 2005 por la actividad de transporte de petróleo por oleoducto y la resolución que la confirmó, con base en que la actora alega que no debía liquidarse el citado impuesto con fundamento en la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. 2.2. Vale la pena aclarar que el apelante en su escrito, hace alusión a diferentes

situaciones fácticas relacionadas con la vigencia fiscal 2004, pero que nada tienen que ver con el objeto del litigio. 2.3. Ahora bien, la exención a toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos e indirectos, establecida en el artículo 13 de la ley 37 de 1931 para la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte por oleoductos, tuvo su origen en los artículos 35 y 36 de la Ley 120 de 1919. Expediente 18507 7 El contenido del mencionado artículo 13, incluido en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional que lo declaró exequible, mediante la sentencia C-537 de 1998. La Corte Constitucional no estableció ninguna condición sobre la vigencia de tal norma, que hubiera tenido que ver con lo previsto en las leyes 14 de 1983 y 141 de 1994; es decir, que declaró exequible el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 que consagra la exención a las actividades allí indicadas, relacionadas con la industria del petróleo, entre las que se encuentra el transporte del producto por oleoducto. Al tiempo, la Corte plasmó la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en dicho precepto, por corresponder a una atribución del legislador y por tratarse de uno de los recursos naturales de mayor impacto económico en el país. Además, reiteró que la mencionada norma no es inconstitucional y lleva implícita la posibilidad de ser modificada por el legislador,

según las circunstancias de la política económica del país. Por lo anterior, la legalidad del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 está definida, dado que la Corte encontró el precepto conforme con el ordenamiento superior. En consecuencia, corresponde al juez su aplicación, teniendo en cuenta que en sus decisiones se encuentra sometido al imperio de la ley, en los términos del artículo 230 constitucional. Es decir, que en el asunto que nos ocupa no es dable controvertir o poner en duda la vigencia del citado artículo 16 por el carácter definitivo, incontrovertible e inmutable que el artículo 243 de la Constitución Política le otorga por fuerza de cosa juzgada a las decisiones de la Corte Constitucional, en cumplimiento de su misión de asegurar la supremacía de la Carta. 2.3. No obstante, cabe anotar que si bien, el fallo de la Corte se refirió a que la exención no afectaba a los municipios en el cobro del ICA que tiene como materia imponible las actividades que se realicen en su jurisdicción, ello no significa que el gravamen sobre éstas se vea afectado por la exención prevista en el artículo 16 del Expediente 18507 8 Decreto 1056 de 1953; lo que resultaba evidente, porque unas son las actividades exentas relacionadas con la industria del petróleo y otras las definidas en la ley 14 de 1983 como gravables. En efecto, el artículo 36 de la Ley 14 define las actividades de servicios como “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: …, transporte y aparcaderos…”

Sin embargo, no es exacto afirmar que para los efectos del ICA, el transporte de petróleo constituya un servicio a la comunidad, pues está dirigido a trasladar de un lugar a otro dicho producto mediante un oleoducto, hecho que se encuentra gravado en forma diferente, según lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 1056 de 1953. Es decir, no es lo mismo referirse a la actividad del transporte de petróleo que a la actividad de servicio consistente en el transporte destinado al servicio de la comunidad. Es importante resaltar que en relación con la exención establecida al impuesto de transporte de petróleo por oleoducto, la sentencia C-537 de 1998 precisó que la prohibición que estableció el legislador a las entidades territoriales de imponer gravamen alguno a dicha actividad, era razonable por cuanto sobre ella ya pesaba un gravamen que fue cedido a los municipios, es decir, que no se les privó de tales recursos para el cumplimiento de sus funciones. En esas condiciones la sentencia citada fue coherente en estudiar por separado, de un lado, la exención a la exploración y explotación del petróleo y, de otra parte, su transporte, y concluir en la parte resolutiva, que el artículo 16 contentivo de la exención sobre estas actividades, era exequible. Por lo tanto, no resulta acertado efectuar interpretaciones independientes del texto de la sentencia C-537 de 1998, como lo pretende la recurrente. En este estado, es importante traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado2 reiterada en la providencia mediante la cual declaró la nulidad de la expresión “servicio de transporte por oleoducto”, contenida en el artículo 53 del

2 Sentencia de 4 de junio de 2009, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Exp. 16084. Expediente 18507 9 Acuerdo 035 de 10 de diciembre de 2001, con la que el Concejo Municipal de Monterrey pretendía gravar con el Impuesto de Industria y Comercio el mencionado servicio. Así se pronunció la Corporación en el referido asunto: “(…) Mediante Sentencia C-537 de 1998, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, acusado de violar los artículos 1, 287, 294 y 362 de la Constitución Política. (…). Aunque en esta providencia la Corte no hizo un análisis sobre la vigencia de la disposición demandada, de su lectura es posible concluir que se mantiene en vigor, pues, la Corte hace un estudio sobre la naturaleza jurídica del Decreto, y lo confronta con la actual Constitución para establecer su competencia revisora. Ahora bien, el Consejo de Estado también se ha pronunciado en relación con la vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 en las siguientes providencias: Sentencia de octubre 5 de 2001, expediente 12278, con ponencia del Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Auto de 19 de mayo de 2005, expediente 15302, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié Los anteriores pronunciamientos son claros en torno a la vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. (…) A juicio de la Sala se deduce que el transporte por oleoducto no puede ser

gravado con impuesto de industria y comercio por la actividad de servicios, pues además de estar vigente la prohibición prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956, se trata de una etapa dentro de la cadena de la industria del petróleo, cuya propiedad es de la Nación, y como lo señaló la Corte en sentencia C-537 de 1998, es uno de los recursos naturales de más impacto económico y político del País, razón por la cual su regulación y distribución de los recursos debe hacerlo directamente la Ley.(…). De otra parte, si bien el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos (artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal) y dentro de las actividades de servicio se encuentra la de transporte, a juicio de la Sala aunque el transporte por oleoducto pueda considerarse como una actividad de servicios, por su especialidad no podría dársele el mismo tratamiento tributario para el servicio de transporte de personas o cosas, que es la actividad que generalmente grava el impuesto. En efecto, es al legislador a quien corresponde determinar los hechos o actividades que están sujetos al pago de impuestos, conforme a la facultad impositiva general (numeral 12 del artículo 150 de la Carta) y, señalar cuáles son del orden territorial o nacional (artículo 338 ibídem). El hecho de que el transporte por

oleoducto pueda considerarse un servicio, no significa que pueda ser gravado con el impuesto de industria y comercio, pues sobre él pesa un gravamen especial que, además, fue cedido a los municipios. Someterlo también a industria y comercio iría en contravía de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad (artículo 363 Constitución Política), al permitir que los municipios por donde atraviesa un oleoducto se beneficien doblemente por esta razón”. (el subrayado y la negrilla son fuera de texto). Expediente 18507 10 En ese orden, la exención a la actividad de transporte de petróleo por oleoducto prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, se encuentra vigente y, en consecuencia, la sociedad actora no está sujeta a pagar el impuesto de industria y comercio por concepto de dicha actividad, liquidado en los actos administrativos demandados. Por lo anterior, no le asiste razón a la entidad demandada y los cargos formulados contra la sentencia de primera instancia no están llamados a prosperar toda vez que, no desvirtúan los fundamentos del a quo. 2.4.- Con lo expuesto hasta aquí queda resuelto lo correspondiente al recurso de apelación, sin embargo, el Ministerio Público considera de suma importancia precisar que estamos frente a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en la medida en que se mantiene la nulidad de los actos acusados, que modificaron las declaraciones privadas, procede declarar la firmeza de las declaraciones presentadas por OCENSA S.A., correspondientes a los bimestres 1° a 6° del año

2005. Por tal razón, se recomienda adicionar la parte resolutiva de la providencia que

nos ocupa, con la declaración de la firmeza solicitada como restablecimiento del derecho por la demandante. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la nulidad de los actos demandados, pero adicionar la parte resolutiva con la declaración de firmeza de las declaraciones privadas que habían sido objeto de liquidación oficial mediante los actos que se anulan. De los Señores consejeros,

MARIA MARGARITA ESCOBAR RUEDA

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado