PGN - EXCENCION DE IMPUESTOS - Actividades no sujetas

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sanción por no declarar MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DEMANDADOS-Falta claridad sobre las razones de las glosas Previamente se advierte que la demandante esgrime en el recurso de apelación la falta de motivación de los actos demandados porque, a su juicio, a la Administración le faltó claridad sobre las razones de las glosas. NULIDAD-Oportunidad de controvertir las causales A lo anterior se agrega que tal argumento no fue propuesto en la demanda, en donde correspondía exponer todas las causales de nulidad alegadas, para que la parte demandada tuviera la oportunidad de controvertirla, en virtud de los principios de contradicción y de lealtad procesal, para que fueran finalmente decididas en la sentencia de primera instancia, razón por la cual es improcedente y carente de sustento. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hechos generadores De acuerdo con el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en Bogotá, sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos. EXCENCIÓN DE IMPUESTOS-Actividades no sujetas/EXCENCIÓN DE IMPUESTOS-Entidades sin ánimo de lucro El artículo 39 establece las actividades que no están sujetas al citado impuesto, entre las cuales indica en el literal c) las actividades de beneficencia y las actividades desarrolladas por sindicatos, asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, partidos políticos y hospitales.

Una lectura armónica de las disposiciones Distritales mencionadas, conduce a afirmar que si una entidad desarrolla una o varias de las actividades consideradas como no sujetas al impuesto, por ejemplo de beneficencia, no tiene la obligación de presentar declaración de ICA; pero esa circunstancia no la exime de presentar la declaración por la realización de otras actividades de naturaleza industrial o comercial, porque respecto de este hecho generador sí recae el impuesto y se impone la obligación legal de declarar. De los comerciantes se puede predicar entonces, que son sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio porque, precisamente, se dedican a una o varias de las actividades definidas en el Código de Comercio como mercantiles; y su condición de comerciante se presume, entre otros aspectos, cuando se encuentra inscrito en el registro mercantil (art. 13). Es evidente que dentro de tales entidades se encuentran las de beneficencia, puesto que son las que realizan las actividades excluidas a que se refiere el artículo 39 literal d) de la ley 14 de 1983 y el parágrafo 1 del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002. El hecho de que una entidad de beneficencia destine los ingresos que obtiene por la realización de actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, no la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18277 2 exonera de la obligación de pagarlo por ese hecho ni impide el cumplimiento de la labor de beneficencia que cumple.

INGRESOS QUE CONFORMAN LA SANCIÓN-Arrendamientos y dividendos De esos conceptos en la apelación la actora manifiesta su inconformidad en relación con los arrendamientos y los dividendos, y la demandada sobre la diferencia en cambio, a los cuales se debe contraer el examen en la segunda instancia, pues el Tribunal equivocadamente incluyó los relacionados con ‘actividades conexas’, entre otros, que no fueron demandados. En el presente caso, la entidad Distrital demandada no demostró que la Fundación actora hubiera arrendado los bienes para subarrendarlos y así proceder a gravar los ingresos provenientes del ejercicio de esa actividad considerada como comercial en el mencionado código, motivo por el cual, se debe aceptar su exclusión de la base para calcular la sanción, rubro en que prospera la inconformidad de la actora. En ese orden de ideas, no se puede señalar -como lo hace la actoraque los dividendos que recibió no son gravables, porque las empresas de donde provienen pagaron el Impuesto de Industria y Comercio. DIFERENCIA EN CAMBIO-Ajustes registrados como mayor o menor valor del activo Dentro de la regulación que el E.T. establecía sobre los ajustes integrales por inflación, en el artículo 335 preveía para los activos expresados en moneda extranjera, que se debían reexpresar a la tasa de cambio en pesos y que la diferencia entre el activo así reexpresado y el registrado en libros, representaba el ajuste que se debía registrar como un mayor o menor valor del activo. La realización de ese ajuste es propia del Impuesto de Renta porque coincide con la naturaleza de esos tributos en cuanto se compone de la renta, las ganancias ocasionales,

las transferencias de estas al exterior y las utilidades y, en general de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios (Arts. 5 y 26 E.T.). De la ‘diferencia en cambio’ no se puede afirmar que configure un ingreso que provenga de producir, extraer, transformar, etc., un bien si es industrial, o vender o distribuir bienes, si es comercial, puesto que sólo surge como ‘ajuste’ por la reexpresión en moneda nacional anotada, circunstancia que no produce efectos en el Impuesto de Industria y Comercio por el hecho de que los ajustes integrales por inflación hayan sido eliminados a partir del año 2006 y que la ‘diferencia en cambio’ permanezca en las normas citadas por la apelante, valga decir, todas relativas a la determinación del impuesto de renta. Concepto 011 – 2010-407882 Bogotá D.C., 17 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Expediente 18277 3

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 25000232700020080028701

Radicado: 18277

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Sanción por no declarar Actor: FUNDACION SOCIAL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público

procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, previo emplazamiento, impuso sanción a cargo de la Fundación Social mediante la Resolución 402 DDI 059855 del 25 de junio de 2007 por $675’137.000 respecto del bimestre mayo-junio de 2002 y $23’127.000 por el período julio-agosto del mismo año, porque no presentó las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio.

El acto anterior fue confirmado por medio de la Resolución DDI 039118 del 23 de julio de 2008, al decidir el recurso de reconsideración.

2. La Fundación acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara sin efecto la anterior actuación sancionatoria.

Citó como infringidos los artículos 29 Constitucional; 716 del E.T.; 54 del Decreto Distrital 807 de 1993; 34, 35 parágrafos 1 y 2 y 39 literal c) del Decreto Distrital 352 de 2002. Expediente 18277 4 Expuso en el concepto de violación la infracción al debido proceso porque previamente a imponer la sanción por no declarar mediante resolución independiente, la Administración Distrital debió proferir un pliego de cargos. Adujo que por disposición legal las entidades que realizan actividades de beneficencia no son sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio, que no se podían confundir las actividades previstas como medios para realizar su objeto

con la realización de éste en sí y que los excedentes que se generan no se reparten a terceros, sino que se reinvierten en la realización de su obra social. Sostuvo que no desarrolla una actividad comercial porque no se dedica profesionalmente a ello, sino actos de comercio como los enunciados en el certificado de la Cámara de Comercio, para su autosostenibilidad, los cuales no podían confundirse con su objeto social y que, en todo caso, no distribuía utilidades,1 razón por la que no estaba obligada al pago del impuesto. Agregó que en la base gravable de la sanción se incluyeron los servicios, que no son objeto de gravamen, en los cuales se incluyen los arrendamientos; tampoco son gravables los ingresos por dividendos, venta de inversiones y diferencia en cambio, que por lo tanto no forman parte de esa base.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló parcialmente los actos demandados mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, al declarar que la demandante estaba obligada a presentar la declaración del Impuesto de Industria y Comercio, pero redujo la sanción a $673’218.000 y $18’092.000 correspondientes a los bimestres 3 y 4 de 2002, respectivamente, al excluir ingresos por actividades no gravadas.

Consideró que no se requería pliego de cargos a la actora antes del acto en el cual se le impuso la sanción, porque se expidió emplazamiento solicitándole que declarara y advirtiéndole de la sanción en caso de no cumplir con ese deber, en virtud de los artículos 715 y 716 del E.T. que consagran ese procedimiento, lo cual

le permitió ejercer su derecho de defensa. 1 Refirió la sentencia C-121 de 2006 de la Corte Suprema. Expediente 18277 5 Sostuvo que aun cuando el carácter de entidad de beneficencia de la actora impedía gravarla al tenor del literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, por virtud del artículo 11 de la ley 50 de 1984, cuando esas entidades realizaban actividades industriales o comerciales, eran sujetos pasivos respecto de éstas. Señaló que la actora admitió haber realizado las actividades descritas por la Administración; que pese a la definición consagrada en el artículo 34 del Decreto 352 de 2002 sobre las actividades comerciales, por si solas no estaban sujetas al impuesto, para lo cual se requería que fueran habituales; y que no se habían allegado los soportes relacionados con la destinación a proyectos del objeto de la actora, de los dineros obtenidos de dichas actividades. Respecto de los dividendos obtenidos, dijo que no se había demostrado de cuáles inversiones provenían y si tenían la calidad de activos fijos o movibles, pero que su intervención como socia en cualquier compañía era una actividad comercial, por cuyos ingresos debía declarar, al igual que por los provenientes de intereses, cuentas en participación y excedentes fiduciarios por provenir de operaciones financieras o bancarias; así mismo, los relativos a construcciones y edificaciones, por tratarse de la venta de activos fijos, naturaleza sobre la cual no había certeza. Sobre los ingresos por diferencia en cambio estimó que por tratarse de la reexpresión de la moneda nacional no eran gravables, como tampoco los

obtenidos de actividades conexas, por estar relacionados con su finalidad filantrópica.

4. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación, así: 4.1. La entidad demandada señaló su inconformidad en relación con la diferencia en cambio por considerar que no era un ajuste integral por inflación y por ello no está excluido de la base del Impuesto de Industria y Comercio ni de la sanción por no declarar este tributo, que por ende se considera como un ingreso según el artículo 32-1 del E.T. ya que se genera en la relación de cambio de la moneda nacional con la extranjera, a diferencia de los ajustes por inflación, resultantes de Expediente 18277 6 la pérdida de valor adquisitivo de la moneda y que, en este caso, se gravó el ingreso efectivamente realizado por tal concepto.

Sobre las actividades conexas se refiere a la forma como deben contabilizarse los hechos económicos, a las pruebas que fueron allegadas y las normas que las regulan y a la observancia del debido proceso en la determinación del impuesto. 4.2. La demandante reitera que realiza los actos de comercio previstos en el certificado de la Cámara de Comercio para lograr su objeto, con el cual no pueden confundirse, razón por la que los ingresos por las actividades glosadas son para conservar sus rentas diferentes de donaciones y auxilios.2 Aduce que la condición de sujeto pasivo que se le endilga desconoce la voluntad del fundador de generar recursos por si misma y se le da un trato desigual frente a entidades que dependen de auxilios o donaciones con la misma finalidad de beneficencia y que, contrario a lo dicho por el Tribunal, el artículo 34 del Decreto

352 de 2002 define las actividades comerciales pero no remite a los artículos 20 y 21 del Código de Comercio. Insiste en la diferencia entre los ‘actos de comercio’ enumerados en el artículo 20 del Código de Comercio que realiza cualquier persona y la actividad comercial como la efectuada de manera profesional, cuyo fin primordial es el ánimo de lucro y el reparto de utilidades,3 y concluye que sólo realiza actos de comercio, no actividades comerciales, pero que si se le atribuyera la condición de sujeto pasivo, no deben incluirse los ingresos por servicios, según el parágrafo 1° del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, sino por la actividad industrial o comercial.4 Aduce la falta de motivación y de claridad de los conceptos que la Administración consideró como gravados, lo cual viola el debido proceso. Considera como indebidamente incluidos para efectos de la sanción en controversia, los ingresos relativos a las construcciones y edificios que el Tribunal consideró no gravados 2 Se remite a lo dicho en tal sentido por el Consejo de Estado en la sentencia del 18 de junio de 2008, expediente 16178. 3 Al respecto refiere la sentencia del 5 de agosto de 2009 de la Corte Suprema, Sala Civil sobre el ‘acto de comercio’ como base del derecho comercial, independiente de si quien realiza actividades identificadas como tales, es o no comerciante y el ejercicio profesional de ellas como determinante de ésta condición. 4 Sobre el tema enuncia las sentencias en los expedientes 13961 y 15183 de 2006. Expediente 18277 7 pero los incorporó, pese a que son arrendamientos que por constituir un servicio

no están gravado según el artículo 35 del Decreto 352 de 2002. Sobre los ingresos por ‘dividendos’ dice que son para cumplir su objeto como entidad sin ánimo de lucro y matriz de las compañías de donde derivan, las cuales han pagado el impuesto y, por ello, no se puede volver a gravar tal concepto; además, la jurisprudencia que considera su percepción como actividad comercial se refiere a entidades comerciales, no a las de beneficencia, razón por la que no se aplica.5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad con la decisión del Tribunal de primera instancia expresados por ambos extremos al sustentar los recursos de apelación interpuestos, este pronunciamiento se concreta (i) en determinar si los actos que impusieron la sanción por no declarar carecen de motivación, (ii) si la demandante, en su condición de fundación de beneficencia, es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio por la realización de actividades comerciales o actos de comercio y (iii) cuáles de los ingresos obtenidos de éstas deben formar parte de la base de la sanción.

1. La motivación de los actos demandados.

Previamente se advierte que la demandante esgrime en el recurso de apelación la falta de motivación de los actos demandados porque, a su juicio, a la Administración le faltó claridad sobre las razones de las glosas. 5 Refiere la sentencia del 4 de marzo de 2010 del Consejo de Estado, expediente 16967, acerca de que las entidades sin ánimo de lucro no realizan actividades comerciales. Expediente 18277 8

Se observa que dicho argumento es contradictorio, pues una cosa es la ausencia de motivación6 y otra la falta de claridad de las glosas, las cuales, en todo caso, fueron cada una controvertidas por la demandante.7 A lo anterior se agrega que tal argumento no fue propuesto en la demanda, en donde correspondía exponer todas las causales de nulidad8 alegadas, para que la parte demandada tuviera la oportunidad de controvertirla, en virtud de los principios de contradicción y de lealtad procesal, para que fueran finalmente decididas en la sentencia de primera instancia, razón por la cual es improcedente y carente de sustento.

2. El impuesto de industria y Comercio.

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en Bogotá, sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos. Según el artículo 34 del mismo decreto, la actividad comercial es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no sean consideradas legalmente como industriales o de servicios. El artículo 39 establece las actividades que no están sujetas al citado impuesto, entre las cuales indica en el literal c) las actividades de beneficencia y las actividades desarrolladas por sindicatos, asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, partidos políticos y hospitales. 6 El artículo 34 del C.C.A. impone la obligación de motivar los actos administrativos y el artículo 84 ibídem,

establece como causal de nulidad de los mismos, la vulneración de las normas en que deben fundarse. 7 Confrontar folios 17 – 18 c.p. (demanda). 8 El artículo 137 del C.C.A. numeral 4 impone la obligación de explicar el concepto de violación, salvo cuando el juez advierta la vulneración de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, caso en que debe protegerlo pese al incumplimiento de tal requisito, como también hacer prevalecer la Constitución en caso de incompatibilidad con una norma jurídica. (Sentencia C-197/1999 que lo declaró exequible condicionalmente) Expediente 18277 9 En el parágrafo 1° dispone que cuando las entidades referidas en dicho literal realicen actividades industriales o comerciales, quedan sujetas al impuesto con relación a esas actividades. En el parágrafo 2° se prevé que quienes realicen las actividades no sujetas no estarán obligados a registrarse ni a presentar declaración por el mencionado impuesto. Una lectura armónica de las disposiciones Distritales mencionadas, conduce a afirmar que si una entidad desarrolla una o varias de las actividades consideradas como no sujetas al impuesto, por ejemplo de beneficencia, no tiene la obligación de presentar declaración de ICA; pero esa circunstancia no la exime de presentar la declaración por la realización de otras actividades de naturaleza industrial o comercial, porque respecto de este hecho generador sí recae el impuesto y se impone la obligación legal de declarar.9 2.1. Ahora bien, el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, ya mencionado, describe la actividad comercial como la destinada a las ‘actividades’ que allí

enumera y las ‘demás actividades’ definidas como comerciales en el Código de Comercio. De tal manera que para efectos del Impuesto de Industria y Comercio se tienen en cuenta no sólo las actividades de expendio, compraventa o distribución de bienes a que se refiere el artículo 34, sino, además, las señaladas en el artículo 20 del ordenamiento mercantil que es la norma que las define como tales. Este último artículo no distingue entre lo que constituye un ‘acto’ y una ‘actividad’ mercantil; simplemente describe tanto los hechos como las empresas que son mercantiles para todos los efectos legales, contenido al cual ha de estarse para los fines del mencionado tributo. 9 El artículo 26 del Decreto Distrital 807 de 1993 impone la obligación de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio a quienes realicen en Bogotá las actividades gravadas. Expediente 18277 10 Cabe precisar que el mismo Código define a los comerciantes como las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades descritas legalmente como mercantiles (art. 10)10. De los comerciantes se puede predicar entonces, que son sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio porque, precisamente, se dedican a una o varias de las actividades definidas en el Código de Comercio como mercantiles; y su condición de comerciante se presume, entre otros aspectos, cuando se encuentra inscrito en el registro mercantil (art. 13). Igualmente se puede señalar de la actividad de beneficencia que, por tener la finalidad de prestar servicios de protección y asistencia a población vulnerable que no se encuentra en condiciones de sufragar los costos de sus necesidades básicas11, no necesariamente su ejercicio produce ingresos, pero si los generara,

estarían excluidos del pago. No obstante, por tratarse de actividades distintas, cuando las ‘entidades de beneficencia’ realizan ‘actividades comerciales’, no se puede decir que su ejercicio sea gratuito o inherente a la finalidad que la caracteriza, ya que en ellas se encuentra implícito un resultado de utilidad o pérdida como producto de la serie de hechos económicos que ejecuta12, independientemente de la naturaleza jurídica que ostente y de la ‘destinación’ de los ingresos que obtiene como producto de esas actividades. El Impuesto de Industria y Comercio tal como se encuentra consagrado en la ley, no está condicionado a la ‘destinación’ que se les a los ingresos obtenidos por las actividades industriales y comerciales que lo generan. En efecto, el legislador en la ley 14 de 1983, que reguló el ICA y constituye el fundamento de este gravamen en todas las jurisdicciones municipales, no autorizó 10 En el caso de las personas naturales, según la sentencia del 3 de marzo de 1994 del Consejo de Estado, expediente 4548. 11 Concepto 016884 de 2009 del Ministerio de Hacienda. 12 El artículo 52 del Código de Comercio impone a todo comerciante elaborar un inventario y un balance general para conocer la situación de su patrimonio. Por su parte, según el Decreto 2650 de 1993 - Plan Unico de Cuentas para Comerciantes – entre las cuentas del patrimonio están las del resultado del ejercicio 3605 y 3610 (utilidad o pérdida). Expediente 18277 11 a las entidades sin ánimo de lucro para que realizaran actividades industriales y comerciales, sin que tuvieran que pagar dicho gravamen por tener esa condición.

Si bien prohibió a los municipios imponer gravámenes a las entidades de beneficencia, entre otras,13 señaló expresamente en el artículo 11 de la ley 50 de 1984 que cuando esas entidades realizaran actividades industriales y comerciales estarían sujetas a dicho impuesto en lo relativo a éstas, norma que perseguía precisamente el ‘fortalecimiento de los fiscos municipales’. Es evidente que dentro de tales entidades se encuentran las de beneficencia, puesto que son las que realizan las actividades excluidas a que se refiere el artículo 39 literal d) de la ley 14 de 1983 y el parágrafo 1 del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002. En consecuencia, si una entidad encaja dentro de alguna de las entidades enumeradas en la norma o su actividad es de aquellas descritas como no sujetas, estará excluida del citado impuesto, salvo que realice una actividad gravada, caso en el cual deberá tributar por ésta. De no ser así, se ‘crearían’ excepciones a la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios consagrada como hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio que la ley 14 de 1984 no previó en el artículo 39 y que, por el contrario -se repiteel propio legislador no contempló para entidades como las de beneficencia cuando realizan el citado hecho generador. En tal sentido el Consejo de Estado tiene definido que no es la ‘naturaleza jurídica’ de un ente jurídico o el ‘ánimo de lucro’ el factor definitivo para concluir si al desarrollar una actividad industrial, comercial o de servicio, se es o no sujeto del

Impuesto de Industria y Comercio14: Textualmente ha señalado esa alta Corporación que: 13 Artículo 39 literal d) de la ley 14 de 1983. 14 Sección Cuarta, Consejero ponente: Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, seis de mayo de dos mil cuatro, Radicación número: 25000-23-27-000-2001-1270-01(13345). Expediente 18277 12 “En relación con los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, ha sostenido la Sección en reiteradas oportunidades, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, debido a que el hecho gravado, por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo constituye el ejercicio o realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios, y por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que las realizan. De manera que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto, debe examinarse el origen de sus ingresos, y solo si estos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de aquellas actividades, podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta como sujeto pasivo, a menos que la Ley consagre un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades”15. (Subraya es de la Delegada) De lo anterior surge que la ausencia de ánimo de lucro de una entidad de beneficencia, aunque no es determinante para efectos del Impuesto de Industria y

Comercio, en todo caso se pierde en el momento en que realiza actividades como las comerciales que persiguen una utilidad. El hecho de que una entidad de beneficencia destine los ingresos que obtiene por la realización de actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, no la exonera de la obligación de pagarlo por ese hecho ni impide el cumplimiento de la labor de beneficencia que cumple.

3. El presente caso.

La entidad demandante aparece inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá como una Fundación sin ánimo de lucro, que tiene por objeto la ayuda social y desarrollo personal de la comunidad en general y, en particular, para superar las causas estructurales de la pobreza mediante diversas actividades. No obstante, dispuso la realización de actividades definidas como mercantiles en el artículo 20 del Código de Comercio, tales como comprar y vender, invertir sus excedentes, emitir, girar, endosar toda clase de títulos valores, celebrar contratos 15 Sentencias de Abril 19 de 1996, Exp.7433, abril 14 de 2000, exp. 9352. C.P. Germán Ayala Mantilla, 26 de mayo de 2000, Exp. 9993 C.P. Daniel Manrique, febrero 22 de 2002, Exp.12297. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otras. Expediente 18277 13 de cambio y de mutuo en todas sus manifestaciones y negociar con derechos sobre marcas.16 La realización de esas actividades con la finalidad de cumplir la labor de beneficencia que aduce la actora, ratifica el propósito asistencial y caritativo propio de la beneficencia que predica, pero no la excluye de la obligación de

declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio, conforme ha quedado expuesto. 3.1. Ingresos que conforman la sanción. Se debe precisar que de los ingresos que la Administración Distrital tuvo en cuenta al liquidar la sanción por no declarar, la demandante sólo controvirtió en la demanda los relacionados con los arrendamientos por considerarlos parte de los servicios, los cuales no son gravados (art. 35 del Decreto 352 de 2002), los dividendos, la venta de inversiones, relativa a la venta de acciones, y la diferencia en cambio.17 De esos conceptos en la apelación la actora manifiesta su inconformidad en relación con los arrendamientos y los dividendos, y la demandada sobre la diferencia en cambio, a los cuales se debe contraer el examen en la segunda instancia, pues el Tribunal equivocadamente incluyó los relacionados con ‘actividades conexas’, entre otros, que no fueron demandados. 3.1.1. Arrendamientos. Se debe precisar que el Tribunal incluyó dentro de la base de la sanción este concepto como correspondiente a ‘construcciones y edificios’, aduciendo que se trataba de la venta de inmuebles, sin la certeza de que fueran activos fijos. No obstante, se observa que la actora contabilizó los ‘arrendamientos’ dentro ese concepto en la cuenta 4220100001, que corresponde a los mismos valores que 16 Folios 20 y siguientes c.p. 17 Confrontar folios 17 y 18 c.p. (demanda) Expediente 18277 14 tuvo en consideración la Administración para calcular la sanción ($262’748.397 y

$195’621.846)18, razón por la que se deben examinar en tal carácter. Al respecto, el Consejo de Estado19 señaló en un asunto similar que aun cuando el contrato de arrendamiento se rige por el Código de Comercio, no implica el ejercicio de una actividad mercantil, ya que es un acto civil que no encuadra dentro de la categoría de actos de comercio que trae a título enunciativo el artículo 20 del Código de Comercio, ni como actividad de comercio por el hecho de ser regulado por la ley mercantil. Agregó que si bien ese carácter enunciativo permitía incluir actividades análogas, en el caso del arrendamiento de inmuebles una de ellas sería la administración de los mismos, que en sí no se considera actividad de servicios y por ello no es objeto del gravamen, el cual tendría lugar cuando es ejercida por intermediarios profesionales (las inmobiliarias). Precisó que de conformidad con el numeral 2° del artículo 20 del Código de Comercio, sólo constituía actividad comercial gravable “La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos”. En el presente caso, la entidad Distrital demandada no demostró que la Fundación actora hubiera arrendado los bienes para subarrendarlos y así proceder a gravar