PGN - EXCENCION DE IMPUESTOS - Desembolsos de créditos mediante abono en la cuenta o exped

GRAVÁMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Préstamo bancario y pago a terceros GRAVÁMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Hecho generador El artículo 871 del E.T. prevé como hecho generador del gravamen en cita, la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito del Banco de la República y los giros de cheques de gerencia. La ley 788 de 2002 adicionó el precepto anterior, en cuanto estableció como hecho generador el traslado o cesión a cualquier título de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, el retiro de estos derechos por el beneficiario o fideicomitente, aun cuando los traslados y retiros no estén vinculados directamente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito y que cuando estén vinculados a débitos de éstas, toda la operación se considera un solo hecho generador. El hecho de ‘realizar’ transacciones financieras para ‘disponer’ de recursos depositados en las cuentas indicadas mediante los mecanismos descritos en la norma citada, ‘trasladar’ o ‘ceder’ recursos o derechos y ‘retirar’ derechos de los referidos en las condiciones indicadas en ella, constituyen el hecho generador del tributo. EXCENCIÓN DE IMPUESTOS-Desembolsos de crédito mediante abono en las cuentas o expedición de cheques El artículo 879 del E.T. consagra las transacciones que se encuentran exentas del mencionado gravamen, de las cuales interesa examinar para el presente caso, la prevista

en el numeral 11, relacionada con “los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito.” En relación con las exenciones a este tributo, el Consejo de Estado destacó que en los antecedentes de la ley 633 de 2000 se expuso que el GMF se generaba cada vez que se disponía de recursos existentes en los depósitos de cuentas corrientes o de ahorros, es decir por cada una de las transacciones que se realizaran por parte de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conformaban y que la exenciones se planteaban en forma taxativa, excluyendo del impuesto todas las transacciones atinentes a la operación misma del sector financiero. La exención respecto de ese desembolso no se puede confundir con el hecho de que en las operaciones cambiarias se considere una sola operación el movimiento contable hasta el pago al titular de la operación cambiaria. En lo referente al pago a proveedores realizado con el desembolso del crédito bajo la modalidad de sobregiro, en el cual la DIAN no incluyó pago en divisas, se observa que éste no es objeto del GMF. Respecto a los contratos ‘forward’, la DIAN encontró que el Banco había comprado divisas en cumplimiento de compromisos adquiridos con sus clientes, para ser entregadas, las cuales debió pagar, pero no efectuó la autorretención del gravamen, en cuanto se trataba de operaciones realizadas con no intermediarios del mercado cambiario. Es evidente que el hecho por el cual la DIAN glosó esa operación corresponde a que el banco la realizó con un no intermediario del mercado cambiario, que la actora no

desvirtuó y pretende hacerlo ver como una sola operación. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18358 2 No es de recibo el argumento del banco apelante, por cuanto no se encuentra previsto en las normas antes mencionadas, que la compra de divisas con un no intermediario corresponda a una sola operación por virtud los contratos ‘forward’. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Menor valor a pagar Igualmente dispone que no se configure cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Se observa que la Administración de Impuestos impuso la sanción por inexactitud por considerar que el Banco no había actuado como agente retenedor en la realización de las transacciones financieras que causan el gravamen. Sobre tal aspecto se advierte que los hechos consagrados en dicha norma que configuran la sanción por inexactitud, están relacionados con la ‘omisión’ de los factores de determinación del impuesto allí indicados, la ‘inclusión’ de los indicados en la norma como ‘inexistentes’ y la ‘utilización’ en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. En el presente caso el banco apelante obró bajo el criterio de que tanto la compra de

divisas con recursos de créditos otorgados a sus clientes en la modalidad de sobregiros, como en los contratos ‘forward’, estaba exenta por constituir una sola operación hasta el pago a terceros, por ser estos los que ‘disponían’ finalmente de tales recursos para efectos del GMF, criterio en el que si bien no le asistió la razón, no correspondió a ninguno de los hechos sancionables, máxime que las cifras declaradas no fueron objetadas por la DIAN, razón por la cual debe levantarse la sanción por inexactitud. Concepto 018 – 2010 – 415137 Bogotá D.C., 26 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020089021601

Radicado: 18358

Asunto: Gravamen a los movimientos Financieros – préstamo bancario – pago a terceros

Actor: CITIBANK COLOMBIA S.A.

Expediente 18358 3 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La entidad Citibank Colombia S.A. declaró y pagó el gravamen a los movimientos financieros - GMF - correspondiente a las semanas 5, 6 y 10 a 15 del año 2005 por sus propias operaciones y por retención a los usuarios de productos financieros gravados.

2. La DIAN, previo requerimiento especial, expidió las Liquidaciones Oficiales de Revisión 500073, 500074 del 14 de septiembre, 500091, 500092, 500093 del 10 de octubre, 500095, 500096 y 500097 del 12 de octubre, todas del año 2007, porque se debió incluir en el impuesto declarado el relacionado con la compra de divisas que efectuaron algunos de sus clientes con recursos de créditos que les otorgó, pagos a proveedores de sus clientes con sobregiro y compra de divisas mediante contratos ‘forward’.

Dichos actos fueron confirmados mediante las Resoluciones 000032 del 24 de abril, 000035 del 28 de abril, 000033 del 7 de mayo, 000034 del 8 de mayo, 000037, 000038, 000043 y 000044 del 22 de mayo, todas de 2008, al decidir los respectivos recursos de reconsideración.

3. El Banco acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de las declaraciones privadas que presentó.

Expediente 18358 4 Citó como vulnerados los artículos 647, 879 numerales 11, 12 del E.T.; 3 y 10 del Decreto 449 de 2003. En el concepto de violación explicó que el préstamo efectuado a un cliente bancario se perfeccionó con la entrega que éste autorizó

efectuar a un proveedor suyo. Precisó que el desembolso efectuado por medio de sobregiro bancario, como una modalidad de préstamo, se hizo directamente a ese proveedor del cliente bancario, que las divisas fueron adquiridas por el banco con sus recursos, previamente al desembolso del crédito, que esa operación es una sola y está exenta del GMF porque no se trató de una simple compra de divisas con un no intermediario del mercado cambiario, sino para que el cliente atendiera obligaciones con su proveedor. Señaló que la compra de divisas originada en la celebración de contratos ‘forward delivery’ cubre riesgos relativos a la fluctuación del mercado cambiario que afecta los préstamos o su renovación y permite el reintegro de divisas en las exportaciones y que por ello, la operación cambiaria se entiende completa con el abono en la cuenta del beneficiario final de las divisas, momento en que se causa el GMF. Estimó que existe una diferencia de criterio que hace improcedente la sanción por inexactitud.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones mediante sentencia del 14 de abril de 2010. Consideró que la exención al gravamen prevista en el numeral 11 del artículo 879 de E.T. comprendía exclusivamente los desembolsos de crédito, incluidos los sobregiros, a diferencia de la regulada en el numeral 12, y que por ello, cuando el cliente bancario obtenía el desembolso de un crédito para comprarle divisas al mismo banco y abonarlas directamente al proveedor o mediante cheque, el producto de ese desembolso debía entenderse referido a una operación de compra y venta de divisas, para cuya exención el cliente del banco debía ser intermediario del mercado cambiario, condición que no

estaba comprobada en el presente caso. Dijo que el mutuo se perfeccionaba con la entrega que el banco hacía a su cliente o al proveedor autorizado por éste, sin perjuicio del tratamiento fiscal sobre la operación de compra-venta de divisas realizada sobre la base del crédito otorgado Expediente 18358 5 por el banco a su cliente, es decir, que el desembolso estaba exento siempre y cuando no incorporara dicha operación. Señaló que en los contratos ‘forward’ los exportadores podían vender las divisas que esperaban recibir en el futuro, que para efectos del gravamen esta operación se entendía realizada cuando se cumplían las obligaciones pactadas, y que el hecho generador surgía en el momento de dicha transacción, salvo entre intermediarios financieros, caso en que estaba exenta. Mantuvo la sanción por inexactitud porque no cabían interpretaciones diferentes a las previstas en las normas pertinentes.

5. La entidad actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que las divisas gestionadas por el Banco no fueron entregadas al cliente sino al proveedor de éste, es decir, que las divisas fueron la moneda del desembolso, amparado con la exención del artículo 10 del Decreto 449 de 2003; que no hay disposición de recursos por parte del cliente bancario en la compra de divisas porque se trató de una sola operación; que por ello, esa compra no puede examinarse en forma independiente para decir que no cumple con los requisitos del numeral 12 del artículo 879 del E.T. como lo hizo el Tribunal; que la operación de crédito no queda convertida a una simple compra de divisas con un no intermediario, pues no fue realizada por el cliente bancario y, por eso, el mencionado numeral no es el

aplicable en este caso; y, que solo hay disposición de los recursos del crédito cuando se abona al proveedor del cliente bancario, operación exenta según el numeral 11 de dicho precepto. Agrega que en caso de entenderse como una operación cambiaria, la causación del hecho generador sería fuera del país, donde no puede ser gravada, porque es el proveedor extranjero quien dispone de los recursos. Señala que el desembolso de créditos por sobregiro para pagar a proveedores nacionales por $2.535’773.000, pese a que no involucró divisas, fue confundido con el cargo relativo a éstas, y que la DIAN indicó que estaba gravado porque en esa modalidad se presentaba un desembolso previo de los recursos en la cuenta Expediente 18358 6 del cliente, no obstante la exención prevista cuando se realiza directamente al proveedor, conforme al numeral 11 citado1, recursos que no fueron para adquirir divisas como lo dijo el Tribunal. Sostiene que no se puede cobrar el impuesto con la suscripción de un contrato ‘forward’ realizado en el extranjero sin entrega de divisas, el cual se causa cuando el beneficiario dispone en el país del dinero en pesos colombianos, pues según el artículo 3° del Decreto 449 de 2003, los movimientos contables al interior del banco son una sola operación hasta el pago al titular de la operación de cambio que tenga cuenta marcada para este fin; que por ello es irrelevante que la celebración de contratos ‘forward’ se haga con un no intermediario financiero. Dice que en este caso, el beneficiario de la operación cambiaria es el cliente del banco, que obtiene recursos del extranjero por el pago de exportaciones y se

protege con el contrato ‘forward’ y que el gravamen se causó cuando dispuso de los recursos abonados en su cuenta, momento en que se retuvo y pagó. Finalmente, aduce la improcedencia de la sanción por inexactitud porque se presenta una diferencia de criterios en la aplicación de los numerales 11 y 12 del artículo 879 del E.T.; que dicha sanción se refiere al incumplimiento de obligaciones tributarias por culpa y dolo, los cuales no fueron demostrados por la DIAN; que no es suficiente la comprobación objetiva de la situación porque el carácter que le imprime esta entidad a la operación financiera no corresponde a la verdadera naturaleza de las realizadas frecuentemente en el sector financiero. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si dentro de la exención consagrada para el gravamen a movimientos financieros –GMFestá la compra de divisas realizada dentro de la operación de crédito por sobregiro, para que el banco las desembolsara a un proveedor extranjero del cliente bancario; si se confundió con ésta operación el desembolso a proveedores nacionales y si el sobregiro implica un previo 1 Cita sobre el tema las sentencias del 28 de junio de 2007, 15 de marzo de 2008, expedientes 15782 y 15312, respectivamente. Expediente 18358 7 desembolso de recursos objeto del gravamen; si el momento de causación no se da con la celebración de contratos ‘forward’; y si la sanción por inexactitud es improcedente.

1. El gravamen a los movimientos financieros – GMF.

El artículo 871 del E.T. prevé como hecho generador del gravamen en cita, la

realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito del Banco de la República y los giros de cheques de gerencia. La ley 788 de 2002 adicionó el precepto anterior, en cuanto estableció como hecho generador el traslado o cesión a cualquier título de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, el retiro de estos derechos por el beneficiario o fideicomitente, aun cuando los traslados y retiros no estén vinculados directamente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito y que cuando estén vinculados a débitos de éstas, toda la operación se considera un solo hecho generador. Dicha normatividad incluyó la disposición de recursos mediante convenios de recaudo que suscriben las entidades financieras con sus clientes, en los cuales no exista disposición de recursos de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito; los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a éstas para realizar cualquier pago o trasferencia a un tercero. Igualmente, sustituyó el parágrafo de dicho artículo, al definir como ‘transacción financiera’ toda disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro o de depósito que implique, entre otros: retiro en efectivos mediante cheque, talonario, tarjeta débito, cajero electrónico, notas débito o cualquier otra modalidad, así como los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, incluidos los efectuados sobre dichas carteras o títulos, disposición de recursos

mediante contratos de recaudo y los débitos sobre depósitos acreditados como Expediente 18358 8 saldos positivos de tarjetas de crédito y las operaciones en que los establecimientos de crédito cancelan el importe de depósitos a términos mediante abono en cuenta. De acuerdo con lo anterior, el hecho de ‘realizar’ transacciones financieras para ‘disponer’ de recursos depositados en las cuentas indicadas mediante los mecanismos descritos en la norma citada, ‘trasladar’ o ‘ceder’ recursos o derechos y ‘retirar’ derechos de los referidos en las condiciones indicadas en ella, constituyen el hecho generador del tributo. Para tal efecto se debe tener en consideración que la misma norma define como transacción financiera toda ‘disposición de recursos’ de las cuentas que relaciona, que implique un ‘retiro’ en efectivo por los medios que describe, así como los ‘movimientos contables’ que configuren un pago de obligaciones o traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, en especial, los que allí menciona. Se debe tener en cuenta que la norma señala los casos en que se configura una ‘sola operación’, como la prevista en el inciso 2° sobre el retiro para expedir un cheque y el pago del mismo, y como un solo hecho generador los traslados o retiros de derechos sobre carteras colectivas cuando están vinculados a débitos de alguna cuenta corriente, de ahorros o de depósito.

2. Exenciones.

El artículo 879 del E.T. consagra las transacciones que se encuentran exentas del mencionado gravamen, de las cuales interesa examinar para el presente caso, la

prevista en el numeral 11, relacionada con “los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito.” Así mismo, la indicada en el numeral 12 ibídem, referida a “las operaciones de compra y venta de divisas efectuadas a través de cuentas de depósito del Banco de la República o de cuentas corrientes, realizadas entre intermediarios del mercado cambiario vigilados por la Superintendencias Bancaria o de Valores, el Banco de la República y la Dirección del Tesoro Nacional.” Expediente 18358 9 En relación con las exenciones a este tributo, el Consejo de Estado destacó que en los antecedentes de la ley 633 de 2000 se expuso que el GMF se generaba cada vez que se disponía de recursos existentes en los depósitos de cuentas corrientes o de ahorros, es decir por cada una de las transacciones que se realizaran por parte de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conformaban y que la exenciones se planteaban en forma taxativa, excluyendo del impuesto todas las transacciones atinentes a la operación misma del sector financiero. El Decreto 449 de 2003, reglamentario de la ley 788 de 2002, entre otras precisiones relacionadas con las exenciones consagradas en el artículo 879 citado, dispuso que también se consideraban ‘una sola operación’ los movimientos contables efectuados para registrar la realización de una transacción objeto del beneficio (art. 3 inc. 2). Estableció que el movimiento contable y el abono en cuenta realizados en las operaciones cambiarias eran una ‘sola operación’ hasta el pago al titular de dicha

operación, para lo cual el intermediario financiero debía identificar la cuenta mediante la que dispusiera de los recursos y que el gravamen se causaba cuando el beneficiario de la operación disponía de los recursos mediante débito a cuenta corriente, de ahorro y/o de depósito (art. 3 inc. 5). Según el inciso primero del artículo 10 del mencionado decreto, para la exención prevista en el numeral 11 del artículo 879 del E.T., se entiende como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República o los realizados por cheque en que el otorgante ordene abonar en la cuenta del primer beneficiario. Igualmente, en el inciso segundo dispone que para obtener la exención se exige que se abone efectivamente el producto del crédito en una de dichas cuentas del Expediente 18358 10 beneficiario del mismo y que la exención procede, entre otros casos, cuando el establecimiento de crédito o entidad vigilada efectúe el desembolso al comercializador de bienes o servicios financiados con el crédito, previos los requisitos allí indicados: - Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del mismo para efectuar el desembolso al comercializador de bienes y servicios. - Que efectúe el desembolso del crédito mediante abono directo en la cuenta de ese comercializador y, si es mediante cheque, que el otorgante lo limite al primer beneficiario. - Que el otorgante conserve los documentos sobre el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de éstos y la autorización mencionada para efectos de

control.

3. El presente caso.

La DIAN estableció mediante los actos demandados que el banco desembolsó créditos a algunos clientes y que éstos los utilizaron para compra de divisas sin que el banco efectuara la retención del GMF, según las notas contables respectivas. Igualmente encontró que el desembolso correspondiente al sobregiro abonado a sus clientes, que constituye un crédito, estaba exento, pero consideró que la disposición de esos recursos para pagar a proveedores de esos clientes con sobregiro por autorización de éstos, generaba el GMF. También determinó que el banco había realizado operaciones ‘forward’ que había concluido con compra de divisas con no intermediarios del mercado cambiario, respecto de las cuales no retuvo el GMF que se generó. 3.1. En relación con el primer aspecto, el banco apelante no desconoce la compra de divisas efectuada de créditos otorgados a sus clientes bancarios mediante la modalidad de sobregiro, para pagar a proveedor de dichos clientes, sólo que considera que desde el otorgamiento del crédito y hasta el desembolso del mismo Expediente 18358 11 inclusive, se configuró una sola operación y, por eso, tiene lugar la exención prevista en el numeral 11 citado. De conformidad con lo establecido en las normas que regulan la exención del GMF, ésta procede para los desembolsos realizados mediante abono en cuenta o cheques los establecimientos de crédito, cuyo destinatario puede ser el comercializador a que se refiere el inciso segundo del Decreto 449 de 2003, acorde con el numeral 11 del artículo 879 del E.T. que no determinó un destinatario en particular para tal efecto. La exención respecto de ese desembolso no se puede confundir con el hecho de

que en las operaciones cambiarias se considere una sola operación el movimiento contable hasta el pago al titular de la operación cambiaria. La norma reglamentaria sólo salvaguardó del gravamen el hecho del movimiento contable en la compra de divisas entre intermediarios cambiarios vigilados2 hasta el pago al titular de ésta operación que, para efectos de la exención prevista en el numeral 11 del artículo 879 del E.T., sólo puede ser uno de tales intermediarios. Por consiguiente, (i) el otorgamiento del crédito, (ii) la compra de divisas con los recursos de este y (iii) el ‘desembolso’ final que hace el banco al proveedor del cliente bancario con autorización de éste, no pueden ser considerados como una sola operación. No sólo porque no está prevista como tal en la normatividad enunciada, que prevé específicamente los casos en que los movimientos contables hasta el abono en cuenta constituyen una sola operación sino, además, porque riñe con la exención del GMF prevista en forma taxativa en el numeral 12 del artículo 879 del E.T. para las operaciones cambiarias entre intermediarios del mercado cambiario, únicamente. 2 Actualmente en razón de la fusión entre las Superintendencias Bancaria y de Valores ordenada en el Decreto 4327 de 2005. Expediente 18358 12 Se advierte que la sentencia citada por la apelante para hacer notar que el desembolso del crédito efectuado directamente en la cuenta del proveedor del cliente bancario está exento,3 no resulta aplicable al presente caso, porque no está referida a la compra de divisas en la forma como ocurrió en el presente caso4, razón por la que carece de sustento legal la inconformidad de la apelante en este

aspecto. 3.2. En lo referente al pago a proveedores realizado con el desembolso del crédito bajo la modalidad de sobregiro, en el cual la DIAN no incluyó pago en divisas, se observa que éste no es objeto del GMF. En efecto, la DIAN considera que se dan dos momentos, uno el desembolso de ese crédito que está exento y, otro, el de disposición de esos recursos para pago al proveedor con autorización del cliente bancario, y aun cuando adujo el incumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 10 del Decreto 449 de 2003, no señaló cuáles y, en todo caso, admitió la realidad del pago al proveedor en las condiciones anotadas por el banco, pero rechazó la exención por las consideraciones que tuvo en cuenta, antes referidas.5 Las consideraciones de la DIAN riñen con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 10 del Decreto citado, que precisamente contemplan dentro de los casos de exención del GMF, el desembolso del crédito al comercializador. Además, en este aspecto si resulta aplicable la sentencia referida por la apelante, en cuanto dispuso claramente que el numeral 11 del artículo 879 del E.T. no había establecido un destinatario específico para efectos de la exención por concepto del desembolso del crédito, razón por la cual, asiste razón a la apelante en esta glosa y, por lo tanto, debe quedar exonerada del pago del GMF por el concepto examinado. 3 Folio 180 expediente. (escrito de apelación) 4 Dicha sentencia, del 13 de mayo de 2008, expediente 15312, anuló el concepto 70106 de 2004

de la DIAN, que consideraba que la norma legal no había señalado cual debía ser el destino del crédito para efectos de la exención, como lo pretendía dicho concepto. 5 Folio 96, 215 c.p., entre otros. (liquidaciones oficiales 00073 y 00074) Expediente 18358 13 3.3. Respecto a los contratos ‘forward’6, la DIAN encontró que el Banco había comprado divisas en cumplimiento de compromisos adquiridos con sus clientes, para ser entregadas, las cuales debió pagar, pero no efectuó la autorretención del gravamen, en cuanto se trataba de operaciones realizadas con no intermediarios del mercado cambiario.7 El Banco, por su parte, aceptó la realización de esa operación pero consideró que se trataba de una sola operación hasta la disposición de recursos por parte del cliente del banco, momento en que se causaba el GMF.8 Es evidente que el hecho por el cual la DIAN glosó esa operación corresponde a que el banco la realizó con un no intermediario del mercado cambiario, que la actora no desvirtuó y pretende hacerlo ver como una sola operación. No es de recibo el argumento del banco apelante, por cuanto no se encuentra previsto en las normas antes mencionadas, que la compra de divisas con un no intermediario corresponda a una sola operación por virtud los contratos ‘forward’. Tales contratos no tienen el alcance para desconocer que la exención está consagrada solamente para la compra de divisas entre intermediarios del mercado cambiario, pues la normatividad que regula las exenciones no consagró tal evento como exento del GMF, motivo por el cual carece de asidero la inconformidad de la apelante sobre este aspecto.

3.4. La sanción por inexactitud. 6 Forward es una operación con derivado [compra o venta de subyacentes (tasa o índice bursátil de referencia cuyo movimiento de precio determina el de la operación) en un futuro – más de tres días - o futuros financieros sobre los mismos subyacentes y liquidarse por entrega o compensación] consistente en un acuerdo entre las partes para compra y venta de un subyacente a precio de mercado pero con entrega y pago en la fecha de cumplimiento. (Contrato allegado como anexo 2) Fl. 204 expediente. 7 Folios 100 y 219 c.p., entre otros. (liquidaciones oficiales 00073 y 00074) 8 Folio 29 - 31 c.p. (demanda) Expediente 18358 14 Al respecto, el artículo 647 del E.T. prevé que dicha sanción equivale al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, por la ocurrencia de alguno de los hechos allí indicados. Igualmente dispone que no se configure cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Se observa que la Administración de Impuestos impuso la sanción por inexactitud por considerar que el Banco no había actuado como agente retenedor en la realización de las transacciones financieras que causan el gravamen. Sobre tal aspecto se advierte que los hechos consagrados en dicha norma que

configuran la sanción por inexactitud, están relacionados con la ‘omisión’ de los factores de determinación del impuesto allí indicados, la ‘inclusión’ de los indicados en la norma como ‘inexistentes’ y la ‘utilización’ en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. En el presente caso el banco apelante obró bajo el criterio de que tanto la compra de divisas con recursos de créditos otorgados a sus clientes en la modalidad de sobregiros, como en los contratos ‘forward’, estaba exenta por constituir una sola operación hasta el pago a terceros, por ser estos los que ‘disponían’ finalmente de tales recursos para efectos del GMF, criterio en el que si bien no le asistió la razón, no correspondió a ninguno de los hechos sancionables, máxime que las cifras declaradas no fueron objetadas por la DIAN, razón por la cual debe levantarse la sanción por inexactitud. En consecuencia, la sentencia se debe revocar parcialmente para acceder a la glosa relacionada con el desembolso a prove