PGN - EXCENCION DE IMPUESTOS - Por el hecho de la explotación de petróleo que realiza.

Concepto 125 - 095454 - 2018 Bogotá D.C., 23 de marzo de 2018 ACCION DE COBRO COACTIVO-Respecto a la liquidación de impuesto de alumbrado público a cargo de Ecopetrol S.A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Fundamento legal El artículo 85 del C.C.A., aplicable en el presente caso, autoriza a toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica para pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho y que la misma acción tiene quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Requisitos de ley En armonía con el precepto anterior, el artículo 137 ibídem que hace parte del procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (libro 4° título XV), impone los requisitos obligatorios de toda demanda, entre ellos los fundamentos de derecho de las pretensiones y tratándose de un acto administrativo, exige indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. IMPUGNACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se indiquen las normas violadas y se explique el concepto de su violación EXCENCION DE IMPUESTOS-Por el hecho de la explotación de petróleo que realiza. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Encontrándose pendiente de su admisión. PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Si el concepto de violación demandado no sea suficiente, pero sí comprensible, el juez no puede

desestimar el estudio de la nulidad propuesta. Resalta que tal poder judicial le permite al juez desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso y que el límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio. EXCEPCION DE INTERPOSICION DE DEMANDA-Contra el título ejecutivo en el proceso de cobro, se requiere que esta haya sido admitida no lo estaba cuando se planteó dicha excepción Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 En este caso el Tribunal verificó mediante la consulta por medios electrónicos que la demanda contra el título ejecutivo había sido admitida el 14 de junio de 2012, hecho que no fue desvirtuado por el municipio en la apelación. Es pertinente aclarar que la excepción de interposición de demanda es autónoma y se examina tomo tal, no una consecuencia de la falta de ejecutoria de título ejecutivo como lo sugiere el Tribunal. Así mismo, es irrelevante referirse a si el título ejecutivo adquirió firmeza al decidirse el recurso de reconsideración, porque no es un asunto sometido al presente proceso, el cual solamente trata sobre el rechazo de la excepciones contra el título ejecutivo. Aunque al momento de plantear la excepción en la vía gubernativa, no se había admitido la

demanda contra el título ejecutivo en la jurisdicción contenciosa administrativa, ante todo prevalecía: (i) el derecho sustancial (art. 228 C.P.), representado en este caso en la excepción de interposición de demanda que es inherente al derecho de defensa de la actora (art. 29 C.P.), y (ii) demostrar su verdadera existencia mediante su respectiva admisión que bien podía comprobarse en el presente proceso como ocurrió. Es decir, que no podía descartarse la excepción de interposición de demanda contra el título ejecutivo por el hecho de que al interponerla no estuviera admitida, puesto que este requisito como tal no está contemplado en el numeral 5° del artículo 828 del E.T., razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad manifestada por el municipio en la apelación. MANDAMIENTO DE PAGO-Un acto de trámite 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 50001233100020120010302

Radicado: 23454

Asunto: Impuesto de alumbrado público – Cobro coactivoActor: ECOPETROL S.A.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Secretaría Administrativa y Financiera de Acacias (Meta) profirió la Resolución 04 de 2011 por medio de la cual liquidó el impuesto de alumbrado público de los periodos octubre, noviembre y diciembre de 2010, a cargo de Ecopetrol S.A., confirmada en reconsideración mediante Resolución 07 de 2011, actuación que fue objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Dicha dependencia profirió en septiembre de 2011 el mandamiento de pago por $321.360.000 contra la empresa mencionada, quien propuso las excepciones de interposición de demanda y de falta de ejecutoria del título ejecutivo.

La mencionada Secretaría municipal profirió el 24 de octubre de 2011 la Resolución 18 en que rechazó tales excepciones y ordenó seguir la ejecución, y mediante Auto 06 del 1° de diciembre de 2011 aplicó $381.714.000 de las sumas que había embargado. 4

3. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio, en relación con el mandamiento de pago, la Resolución 18 y el Auto 06 enunciados, interpuesta por la empresa contribuyente, para obtener el reintegro de dichas sumas, esta sociedad adujo la prohibición constitucional de imponerle una carga tributaria en forma retroactiva y que estaba exenta de la imposición de tributos sobre la explotación de hidrocarburos que realizaba. Señaló que había interpuesto demanda en relación con los actos de liquidación del tributo.

4. El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia el 24 de agosto de 2017, en la cual declaró probada la excepción de interposición de demanda, anuló la

Resolución 18 y el Auto 06, ordenó devolver la suma que la Secretaría municipal aplicó de los embargos y negó las demás pretensiones. Consideró que no se acreditó la admisión de la demanda contra la liquidación del impuesto que servía de título ejecutivo, al momento de la excepción sustentada en este hecho, pero verificó su existencia en el sistema de información judicial y que se encontraba pendiente de fallo en segunda instancia, y por ello el título no estaba ejecutoriado y procedía declarar la excepción de interposición de demanda. Exoneró de responsabilidad a la funcionaria que adelantó el cobro coactivo llamada en garantía, porque al rechazar la excepción de interposición de demanda obró con fundamento en la jurisprudencia, relativa a que se requería la admisión de la demanda para declarar probada tal excepción.

5. El municipio interpuso recurso de apelación señalando que la actora solo indicó en la demanda la exención de la explotación de petróleo al impuesto de alumbrado público, la cual rechazó el Tribunal porque no se discutía la legalidad de la liquidación, pero en el fallo adujo argumentos no expuestos en dicha demanda para anular la actuación demandada.

Frente a la prosperidad de la excepción indica que contradice la jurisprudencia relativa a que debe acreditarse la admisión de la demanda, y que la resolución en que se liquidó el impuesto quedó en firme al decidirse el recurso de reconsideración y procedía ejecutarla, acorde con el numeral 4° del artículo 829 del E.T.N., y agrega 5 que al librar el mandamiento de pago no había demanda y por ello no se debe anular

la actuación demandada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar si el Tribunal decidió con base en argumentos no expuestos en la demanda, y en caso contrario, si era improcedente la excepción cuya prosperidad declaró, porque no se acreditó la admisión de la demanda al proponerla.

1. Sobre la demanda.

El artículo 85 del C.C.A., aplicable en el presente caso,1 autoriza a toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica para pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho y que la misma acción tiene quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal. En armonía con el precepto anterior, el artículo 137 ibídem que hace parte del procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (libro 4° título XV), impone los requisitos obligatorios de toda demanda, entre ellos los fundamentos de derecho de las pretensiones y tratándose de un acto administrativo, exige indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. La jurisprudencia ha señalado que al establecer los requisitos de las demandas el artículo 137 (numeral 4º) del C.C.A. exigió que en la impugnación de actos administrativos se indiquen las normas violadas y se explique el concepto de su violación, con lo cual esa norma demarcó tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis del juez y el alcance de su decisión.2

2. El caso. 1 La demanda se presentó antes de la vigencia del C.P.A.C.A. (art. 306).

2 Sentencia del Consejo de Estado del 22 de marzo de 2012, Sección 4ª, expediente 18194. 6 Para el municipio apelante la actora solo indicó en la demanda que estaba exenta del impuesto de alumbrado público y que el Tribunal anuló la actuación respecto de argumentos no esgrimidos en la demanda. Al examinar la demanda se observa que contiene las normas que a juicio de la actora consagraban una exención al impuesto de alumbrado público a su favor, por el hecho de la explotación de petróleo que realiza. Igualmente se advierte que indicó en forma expresa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra las Resoluciones 4 y 7 de 2011, sobre liquidación del impuesto, había sido presentada el 21 de octubre de 2011, encontrándose pendiente de su admisión.3 Es decir, que no es cierto que la actora solo se hubiera referido a la exención que alega, y aun cuando en el concepto de violación fue en extremo concreta su referencia a la acción de nulidad y restablecimiento contra el título ejecutivo en que sustenta la excepción, se debe entender que en el presente proceso insiste en ella por tratarse del juicio sobre la resolución que precisamente rechazó la excepción de interposición de demanda, por virtud de la facultad de interpretación de la demanda que debe efectuar el juez para garantizar el acceso a la justicia, razón por la cual hizo bien el Tribunal en examinarla. La jurisprudencia ha indicado al respecto que en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial, en el evento en que el concepto de violación formulado por la demandante no sea suficiente, pero sí comprensible para el operador jurídico, el juez

no puede desestimar el estudio de la nulidad propuesta. Resalta que tal poder judicial le permite al juez desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso y que el límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio.4 3 Ver folio 6 párrafo 4° (demanda). 4 Sentencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2014, Sección 4ª, expediente 19050. 7 2.1. Sobre la excepción. El municipio concreta su inconformidad con el fallo que se examina en apelación, en que para la prosperidad de la excepción de interposición de demanda contra el título ejecutivo en el proceso de cobro, se requiere que esta haya sido admitida y en este caso no lo estaba cuando se planteó dicha excepción. Al respecto se observa que la sentencia en que se sustentó el Tribunal y que el municipio apelante considera contrariada, indica con precisión que la prosperidad de la excepción depende de acreditar la admisión de la demanda contra el título ejecutivo. En este caso el Tribunal verificó mediante la consulta por medios electrónicos que la demanda contra el título ejecutivo había sido admitida el 14 de junio de 2012, hecho que no fue desvirtuado por el municipio en la apelación. Es pertinente aclarar que la excepción de interposición de demanda es autónoma y se examina tomo tal, no una

consecuencia de la falta de ejecutoria de título ejecutivo como lo sugiere el Tribunal. Así mismo, es irrelevante referirse a si el título ejecutivo adquirió firmeza al decidirse el recurso de reconsideración, porque no es un asunto sometido al presente proceso, el cual solamente trata sobre el rechazo de la excepciones contra el título ejecutivo. Aunque al momento de plantear la excepción en la vía gubernativa, no se había admitido la demanda contra el título ejecutivo en la jurisdicción contenciosa administrativa, ante todo prevalecía: (i) el derecho sustancial (art. 228 C.P.), representado en este caso en la excepción de interposición de demanda que es inherente al derecho de defensa de la actora (art. 29 C.P.), y (ii) demostrar su verdadera existencia mediante su respectiva admisión que bien podía comprobarse en el presente proceso como ocurrió. Es decir, que no podía descartarse la excepción de interposición de demanda contra el título ejecutivo por el hecho de que al interponerla no estuviera admitida, puesto que este requisito como tal no está contemplado en el numeral 5° del artículo 828 del 8 E.T., razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad manifestada por el municipio en la apelación. Cabe advertir que la sentencia debe modificarse en el sentido de inhibirse de un pronunciamiento de fondo respecto del mandamiento de pago, por tratarse de un acto de trámite como bien lo decidió el Tribunal en sus consideraciones, pero no fue coherente con la parte resolutiva. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada, con la modificación anotada.

Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche