PGN - EXCENCION DE IMPUESTOS - Sobre la exención de gravar la explotación petrolera.

Concepto 057 - 2021 - 099354 Bogotá D.C., 16 de marzo de 2021NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación oficial de revisión que modifica la declaración privada del impuesto de industria y comercio Ecopetrol S.A. REGALIAS-Compensación monetaria girada a la nación, departamentos, municipios, puertos y fondo nacional de regalías, liquidada sobre la explotación de los recursos naturales no renovables/REGALIAS-Cobrar el ICA cuando las regalías son iguales o superiores resulta incompatible/EXCENCIONES TRIBUTARIAS-Cuando las regalías o participaciones para el municipio fueran iguales o superiores a las que correspondía pagar por ICA. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 acerca del fortalecimiento fiscal de las entidades territoriales, estableció el ICA sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios ejercidas o realizadas en las respectivas jurisdicciones municipales en las condiciones que indica. Fijó la base gravable, los rangos límites de aplicación de la tarifa respectiva, según la actividad (art. 33), y definió como actividad industrial la dedicada a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes (art. 35). En armonía con lo anterior, el artículo 77 de la Ley 49 de 199011 previó que el ICA que se generaba por la realización de una actividad industrial debía pagarse en el municipio en que se encontraba la sede fabril, y que la base imponible correspondía al total de los ingresos

brutos generados por la comercialización de la producción. Dispuso que, no obstante las exenciones que los municipios podían otorgar máximo por diez años (art. 38), se les mantenían vigentes entre otras prohibiciones, la de gravar con ICA la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio fueran iguales o superiores a las que correspondía pagar por ICA (art. 39 lit. c). Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la prohibición señalada implica la ocurrencia de tres supuestos fácticos que determinan su aplicación: 1) la ocurrencia de una actividad de explotación minera; 2) que por la realización de dicha explotación se generen regalías y 3) que el pago que se realice por ese concepto sea igual o superior al impuesto de industria y comercio que se genere sobre dicha actividad. Señaló que el término <explotación> implica la ocurrencia de variadas actividades calificadas como industriales por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, que generalmente son objeto del impuesto de industria y comercio, excepto cuando esa actividad genere regalías y su pago al municipio sea igual o superior al ICA que generaría. Con relación a las regalías la Ley 141 de 1994 que reguló el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, entre otros aspectos, determinó que toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado genera regalías a favor de éste, sin perjuicio de cualquiera otra contraprestación que

se pacte por parte de los titulares de aportes mineros. Según la definición del Catálogo General de Cuentas del Plan General de Contabilidad Pública - Resolución 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación – las regalías están definidas como "Compensación monetaria girada a la Nación, departamentos, municipios, puertos y Fondo Nacional de Regalías, liquidada sobre la explotación de los recursos naturales no renovables. REGALIAS-Incompatibilidad con el ICA. 2 El Tribunal dijo que el art 39 literal c) de la Ley 14 de 1983 no autorizaba al municipio para gravar a la actora con ICA porque era incompatible con las regalías que había pagado por la explotación de petróleo, y el municipio sostuvo que no era objeto de controversia esa incompatibilidad. Al respecto se advierte que el municipio reclamó el cobro del ICA porque las regalías que la actora pagó en su jurisdicción, habían sido inferiores, planteamiento que surge del mencionado artículo 39 cuando en el literal c) indica específicamente que no se grava con ICA cuando las regalías o participaciones para el municipio fueran iguales o superiores a las que correspondía pagar por ICA, lo cual, en otras palabras, implica que cobrar el ICA cuando las regalías son iguales o superiores resulta incompatible, razón por la cual no tiene sustento legal la inconformidad del municipio en este aspecto. EXCENCIÓN DE IMPUESTOS-Sobre la exención de gravar la explotación petrolera. El Decreto 1056 de 1956 – Código de Petróleos – dispuso que la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtuviera, sus derivados y su transporte, entre otros,

quedaban exentos de toda clase de impuestos municipales, directos o indirectos (art. 16). Sobre este aspecto la jurisprudencia ha indicado que dicha exención, reafirmada mediante la Ley 141 de 1994, no es de carácter absoluto, toda vez que por cuenta de la Ley 14 de 1983 derivó en una «exención condicional», la cual opera en el sentido de que los ingresos originados en actividades de explotación de canteras y minas, diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, pueden ser gravados con el referido tributo cuando el valor a que tenga derecho la jurisdicción municipal por concepto de regalías sea inferior al monto correspondiente a la cuota liquidada por concepto de ICA; de modo que, tanto el cobro del impuesto como de las regalías coexisten. Pero, en caso de que lo que se pague por regalías sea igual o superior al ICA causado en la jurisdicción municipal, el ingreso percibido por el sujeto pasivo por la realización de dichas actividades estará exento del impuesto. Resaltó que la expresión «mina», a la que aluden las normas de desgravación en mención, comprendía los hidrocarburos; y que dicha exención fue declarada constitucional bajo la consideración de que la misma encuentra fundamento en el artículo 334 del Texto Supremo, que asigna al Estado la dirección general de la economía y, además, en que a favor de ella reposan razones de equidad, «pues lo que se deja de percibir por el impuesto de industria y comercio, se compensa, al menos, con las regalías o participaciones que percibe el municipio» 3

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 150012333000201800031801

Radicado: 25379

Asunto: Impuesto de industria y Comercio - Regalías

Actor: ECOPETROL S.A.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, y 38 del 23 de enero de 2021 de la Procuraduría General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El municipio de Puerto Boyacá (Boyacá), previo requerimiento especial, profirió el 21 de diciembre de 2016 la Liquidación Oficial de Revisión LR-1603 por medio de la cual modificó la declaración privada del impuesto de industria y comercio que Ecopetrol S.A. presentó por el año 2013 con saldo a pagar de $7.842.600.000 por Impuesto de Industria y Comercio - ICA, $1.176.390.000 por avisos y tableros, $392.130.000 por sobretasa bomberil y $12.548.161.000 de sanción por inexactitud, porque las regalías pagadas no superaban ese tributo en el municipio conforme a los diferentes contratos de asociación.

Dicha entidad territorial confirmó la liquidación anterior por medio de la Resolución 010 del 1° de febrero de 2018 al decidir el recurso de reconsideración.

2. El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia el 24 de junio de 2020,

para resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese municipio respecto de la liquidación y resolución enunciadas, en cuya demanda la sociedad contribuyente adujo, en síntesis, la prohibición legal de gravar con ICA la industria petrolera y las actividades conexas (Decreto 1053 de 1956), y que las regalías habían sido superiores al ICA que le hubiera correspondido cancelar, a partir del valor que pagó en el municipio por los respectivos campos de explotación de petróleo. En esa decisión el Tribunal anuló la actuación administrativa demandada, por considerar, en resumen, que el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 en que el municipio de Puerto Boyacá sustentó el cobro de ICA por la explotación minera, no lo autorizaba para gravar con este tributo a la actora porque era incompatible con las regalías que había pagado de los ingresos percibidos de la explotación de petróleo, razón por la que estos se encontraban exentos de ICA y solo debía pagar por actividades diferentes de las industriales como lo hizo. Tuvo en cuenta la nulidad de 4 la norma del Acuerdo 023 de 2004 que había servido de sustento para expedir la liquidación demandada. Condenó en costas al municipio.

3. El municipio interpuso recurso de apelación con fundamento en la vulneración al principio de congruencia porque la incompatibilidad que adujo el Tribunal entre las regalías y el ICA no fue objeto de controversia como incluso lo resaltó la actora en los alegatos de conclusión, pues se centró sobre: la interpretación del artículo 39 literal c) de la Ley 14/1983, el monto de las regalías pagadas, la prohibición de gravar

las actividades de exploración (Decreto 1053/1956 art. 16), la falta de pruebas sobre el cumplimiento de la obligación tributaria de la actora en el municipio, y la violación a los principios de justicia, equidad y progresividad. Lo anterior, dijo el apelante, acorde con la fijación del litigio que se concretó en: la exención del ICA, si operaba en la explotación o si las regalías eran superiores a ese tributo, y si debían tenerse en cuenta las pagadas por la actora en el municipio o las que éste efectivamente recibía, y por eso consideró que se vulneró también el debido proceso al pronunciarse por fuera del estudio y análisis de los fundamentos de nulidad de la demanda. Insistió en la indebida interpretación del artículo 39 citado, porque el Tribunal desconoció sentencias del Consejo de Estado relativas a que la explotación de petróleo, al petróleo obtenido y sus derivados no afectaban el cobro del ICA, y que no se gravaba la explotación como actividad industrial cuando las regalías eran iguales o superiores al respectivo ICA, caso en que operaba la prohibición de dicha norma, y por ello, la exención no afectaba el cobro del ICA y, por tanto, los actos demandados no violaban el artículo 16 del código de petróleos, porque en este caso las regalías eran inferiores al ICA que la actora debía pagar en el municipio, no en su totalidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación, se debe determinar si la incompatibilidad entre regalías e ICA que adujo el Tribunal no era objeto de controversia, y si correspondía a la actora

pagar por este tributo en el municipio en cuanto era superior a aquellas porque no aplicaba la exención a la explotación de petróleo ni la prohibición legal al respecto.

1. Sobre el ICA y las regalías.

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 acerca del fortalecimiento fiscal de las entidades territoriales, estableció el ICA sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios ejercidas o realizadas en las respectivas jurisdicciones municipales en las condiciones que indica. Fijó la base gravable, los rangos límites de aplicación de la tarifa respectiva, según la actividad (art. 33), y definió como actividad industrial la dedicada a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes (art. 35). En armonía con lo anterior, el artículo 77 de la Ley 49 de 199011 previó que el ICA que se generaba por la realización de una actividad industrial debía pagarse en el 5 municipio en que se encontraba la sede fabril, y que la base imponible correspondía al total de los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción. Dispuso que, no obstante las exenciones que los municipios podían otorgar máximo por diez años (art. 38), se les mantenían vigentes entre otras prohibiciones, la de gravar con ICA la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio fueran iguales o superiores a las que correspondía pagar por ICA (art. 39 lit. c). Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la prohibición señalada implica la

ocurrencia de tres supuestos fácticos que determinan su aplicación: 1) la ocurrencia de una actividad de explotación minera; 2) que por la realización de dicha explotación se generen regalías y 3) que el pago que se realice por ese concepto sea igual o superior al impuesto de industria y comercio que se genere sobre dicha actividad. Señaló que el término <explotación> implica la ocurrencia de variadas actividades calificadas como industriales por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, que generalmente son objeto del impuesto de industria y comercio, excepto cuando esa actividad genere regalías y su pago al municipio sea igual o superior al ICA que generaría1. Con relación a las regalías la Ley 141 de 1994 que reguló el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, entre otros aspectos, determinó que toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado genera regalías a favor de éste, sin perjuicio de cualquiera otra contraprestación que se pacte por parte de los titulares de aportes mineros. Según la definición del Catálogo General de Cuentas del Plan General de Contabilidad Pública - Resolución 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación – las regalías están definidas como "Compensación monetaria girada a la Nación, departamentos, municipios, puertos y Fondo Nacional de Regalías, liquidada sobre la explotación de los recursos naturales no renovables. El caso de la incompatibilidad ICA - regalías. El Tribunal dijo que el art 39 literal c) de la Ley 14 de 1983 no autorizaba al municipio para gravar a la actora con ICA porque era incompatible con las regalías que había

pagado por la explotación de petróleo, y el municipio sostuvo que no era objeto de controversia esa incompatibilidad. Al respecto se advierte que el municipio reclamó el cobro del ICA porque las regalías que la actora pagó en su jurisdicción, habían sido inferiores, planteamiento que surge del mencionado artículo 39 cuando en el literal c) indica específicamente que no se grava con ICA cuando las regalías o participaciones para el municipio fueran iguales o superiores a las que correspondía pagar por ICA, lo cual, en otras palabras, implica que cobrar el ICA cuando las regalías son iguales o superiores resulta incompatible, razón por la cual no tiene sustento legal la inconformidad del municipio en este aspecto. 1 Sentencia del 2 de febrero de 2017 del Consejo de Estado, Sección 4ª, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 73001-23-31-000-2010-015401 (21179). 6

2. Sobre la exención de gravar la explotación petrolera.

El Decreto 1056 de 1956 – Código de Petróleos – dispuso que la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtuviera, sus derivados y su transporte, entre otros, quedaban exentos de toda clase de impuestos municipales, directos o indirectos (art. 16). Sobre este aspecto la jurisprudencia ha indicado que dicha exención, reafirmada mediante la Ley 141 de 1994, no es de carácter absoluto, toda vez que por cuenta de la Ley 14 de 1983 derivó en una «exención condicional», la cual opera en el sentido

de que los ingresos originados en actividades de explotación de canteras y minas, diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, pueden ser gravados con el referido tributo cuando el valor a que tenga derecho la jurisdicción municipal por concepto de regalías sea inferior al monto correspondiente a la cuota liquidada por concepto de ICA; de modo que, tanto el cobro del impuesto como de las regalías coexisten. Pero, en caso de que lo que se pague por regalías sea igual o superior al ICA causado en la jurisdicción municipal, el ingreso percibido por el sujeto pasivo por la realización de dichas actividades estará exento del impuesto. Resaltó que la expresión «mina», a la que aluden las normas de desgravación en mención, comprendía los hidrocarburos; y que dicha exención fue declarada constitucional2 bajo la consideración de que la misma encuentra fundamento en el artículo 334 del Texto Supremo, que asigna al Estado la dirección general de la economía y, además, en que a favor de ella reposan razones de equidad, «pues lo que se deja de percibir por el impuesto de industria y comercio, se compensa, al menos, con las regalías o participaciones que percibe el municipio»3. El caso. El Tribunal adoptó su decisión con base en que la actora había pagado por regalías un mayor valor del que le correspondía por concepto de ICA, y el municipio de Puerto Boyacá adujo que ese mayor valor no estaba referido a su jurisdicción. Se observa que, para el municipio, la actora solo había declarado el ICA del año

2013 con base en los ingresos por servicios, y que el valor por el ICA que debía pagar era mayor que el de las regalías que recibió por la explotación en los campos Abarco, Girasol, Jazmin, Moriche y Underriver (contrato con Mansarovar Energy), así como en Caipal y Palagua (contrato con Unión Temporal IJP), según las liquidaciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH y acorde con la participación en los contratos, y que las regalías que se tenían en cuenta no eran las pagadas por Ecopetrol en su totalidad, sino en el municipio, en lo cual la ANH había discriminado las regalías para el municipio, otros municipios y la gobernación. En la contestación a dicho requerimiento la actora explicó detalladamente las regalías liquidadas frente al ICA que le hubiera correspondido pagar, no por campo, sino en la jurisdicción, conforme a la información que le fue puesta en conocimiento a la Secretaría de Hacienda del municipio, explicación que se mantuvo con ocasión de 2 Sentencia C-335 de 1996 de la Corte Constitucional. 3 Sentencia del 17 de septiembre de 2020 del Consejo de Estado, Sección 4ª, C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente 15001-23-31-000-2012-00238-01 (23936). 7 la liquidación de revisión, respecto de los mismos campos sobre los cuales se produjo esta, así: Explicó que la producción en el municipio se sometió al pago de regalías en los campos poseídos por $206.101.970.889, suma frente a la cual el ICA sería inferior,

información que tomó de la Vicepresidencia de Producción que era la base para la ANH, y que en el análisis de regalías versus ICA la Secretaría municipal no había aplicado bien las normas de las cuales no surgía que pudiera hacerse el cálculo que recibía el municipio después de la distribución en el Sistema General de Regalías, además, porque debió tener en cuenta el promedio anual de ingresos brutos, no por campos, argumentación que se mantuvo en la demanda. El Tribunal tuvo en cuenta que la actora podía declarar como exentos los ingresos por explotación de petróleo porque habían sido sometidos al pago de regalías, con base en la información suministrada por la actora. De acuerdo con lo anterior se evidencia que el municipio en la apelación no desvirtuó las cifras aducidas por la actora con base en el mismo origen que tuvo en cuenta para proferir la actuación demandada, esto es, la información de la ANH originada, en todo caso, en los valores que le reportaba la actora a esta entidad. En efecto, el planteamiento propuesto en la apelación por el municipio fue principalmente jurídico, acerca de la exención y la prohibición del ICA al petróleo explotado por la actora, aspectos que quedaron resueltos a favor al municipio, pero sin que este desvirtuara las cifras que adujo la empresa demandante y que fueron la base subyacente de su defensa, razón por la cual carece de sustento la inconformidad esgrimida por el municipio en la apelación. Cabe advertir que el municipio no esgrimió inconformidad alguna con la condena en costas impuesta en la sentencia. 8 Conforme a lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente

a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche

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