PGN - EXCEPCION DE COSA JUZGADA - No resulta procedente porque no fue propuesta al momento

Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual ACCIÓN CONTRACTUAL-Falta de competencia de la Industria Licorera de Caldas para imponer multas de manera unilateral a su contratista FALTA DE COMPETENCIA-La Industria Licorera de Caldas carecía de competencia para imponer multas de manera unilateral a su contratista/MULTASSólo es posible pactarlas en los contratos de naturaleza administrativa y no en los privados De conformidad con el referente jurisprudencial, en concepto del Ministerio Público, la Industria Licorera de Caldas carecía de competencia para imponer multas de manera unilateral a su contratista, pues el contrato de compraventa No 1979 se celebró el 27 de julio de 1993, esto es en vigencia del Decreto 222 de 1983, y por su naturaleza no corresponde a contrato administrativo, según la lista que trae el artículo 16 del referido decreto, por tanto es un contrato de derecho privado en el cual no era posible incluir cláusulas exorbitantes, entre otras las de caducidad y multas, pues por disposición legal sólo se podían pactar en los contratos de naturaleza administrativa. Ello implica que debería declararse, incluso de oficio, la nulidad de tales estipulaciones. NULIDAD DE ACTOS ACUSADOS-Están viciados por falta de competencia de la entidad que los expidió Los actos administrativos atacados, esto es las Resoluciones No 460 de 28 de mayo de 2010 “por la cual se declara el incumplimiento del contrato No 1979 de 27 de julio de 1993 por parte del contratista sociedad Populares Limitada” y la No 692 de 13 de agosto

de 2010 “Por la cual se resuelven recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No 0460 de 27 de mayo de 2010 por la cual se declaró el incumplimiento del contrato No 1979 de 1993 por parte del contratista Populares Limitada”, se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia de la entidad que los expidió. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA-No resulta procedente porque no fue propuesta al momento de contestar la demanda En cuanto a la excepción de cosa juzgada que alega la recurrente, en concepto del Ministerio Público no resulta procedente, pues ésta no fue propuesta al momento de contestar la demanda, y además el objeto de este litigio es diferente del asunto que fue objeto de transacción entre las partes, amén de que éstas carecen de competencia para definir sobre la legalidad de los actos administrativos. NULIDAD DE ACTOS ACUSADOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado MULTAS-En los contratos de naturaleza administrativa y privada según jurisprudencia del Consejo de Estado

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 56.588 (2011-00095)

Acción Contractual

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 147 / 2016

Bogotá, 13 de julio de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso No 56.588 (17001233100020110009501)

Acción Contractual

Actor: POPULARES LTDA Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda. La sociedad POPULARES LTDA instauró demanda1 contra la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, para que se declare la nulidad de las Resoluciones No 0460 de 28 de mayo de 2010, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato número 1979 del 27 de julio de 1993 y ordenó la aplicación de una sanción en contra de la sociedad Populares Ltda., y la No 0692 de 13 de agosto de 2010, por medio de la cual se decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita la parte actora que se condene a la entidad demandada a 1 Incoada el 7 de marzo de 2011 (fl 32 vlto c.ppal), esto dentro del término legal de los dos años

establecido para el ejercicio de la acción contractual, pues la ejecutoria de los actos administrativos demandados ocurrió el 10 de septiembre de 2010, fecha en la cual se desfijo el edicto por medio del cual se notificó la Resolución No 0692 de 13 agosto de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 0460 de 20 de mayo de 2010 (fls 221 a 222 c. ppal). La parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público el 14 de diciembre de 2010, diligencia que se llevó a cabo el 8 de febrero de 2011, sin que se pudiese llegar a ningún acuerdo entre las partes (fl 207 c, ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual reintegrar o pagar la suma de $677.283.054, monto que corresponde a lo pagado por razón de la multa que le fue impuesta, así como los perjuicios materiales y morales ocasionados, los que estima en la suma de $105.701.410. Afirma la actora que los actos administrativos atacados contravienen el ordenamiento constitucional, legal y contractual, pues fueron expedidos no con el propósito del buen servicio o de obrar en torno al bien común, desconociendo el derecho al debido proceso y principio de igualdad, por ende con manifiesta desviación de poder. 1.2 Contestación de la demanda2.- La Industria Licorera de Caldas, propuso la

excepción de la “transacción”, figura establecida en el artículo 2469 del Código Civil que se define como el contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, pues por oficio de 27 de septiembre de 2010, la sociedad Populares Ltda., propuso a la Industria Licorera de Caldas un acuerdo de pago de la multa impuesta, haciéndose concesiones en cuanto a plazo y las cuotas a pagar, lo cual significa que las partes llegaron a un acuerdo sobre la multa objeto del presente proceso, haciendo tránsito a cosa juzgada. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Caldas3 declaró no probada la excepción de “transacción” propuesta por la entidad demandada y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, Resoluciones No 0560 de 28 de mayo de 2010 y No 0692 de 13 de agosto de 2010. Como consecuencia de la anterior declaración, condenó a la Industria Licorera de Caldas a reintegrar a la sociedad POPULARES LTDA. la suma de $765.169.560, debidamente actualizada, así como al pago, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, de un interés legal del 6% sobre las sumas de dinero canceladas por Populares Ltda por concepto de la sanción impuesta. Y denegó las demás pretensiones de la demanda. El a-quo indicó que “pese a que se trataba de un contrato que se regía por las reglas del derecho privado, quedó demostrado que las partes incluyeron la cláusula relativa a sanciones, y que la ILC procedió mediante los actos

2 (fls 245 a 282 c. ppal) 3 En sentencia de 17 de junio de 2015 (fls 435 a 466 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual administrativos demandados a imponer directamente al contratista la sanción allí establecida no obstante carecer de competencia para ello. Pues claro que las normas de derecho privado no consagran tal facultad y que los artículos 71 a 73 del Decreto 222 de 1983 (vigente para la fecha de suscripción del contrato) no le eran aplicables al contrato de compraventa de licores suscrito entre la ILC y Populares Ltda.” Precisó además, que las relaciones contractuales que se rigen por el régimen del derecho privado se soportan en el principio de igualdad de las partes, de tal suerte que ninguna de ellas puede proceder a multar directamente a la otra por un presunto incumplimiento, pues esa potestad sólo es propia de la administración cuando hace uso de las sus facultades exorbitantes. Consecuente con lo anterior y conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A, concluyó que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia del funcionario que los expidió, razón por la cual consideró innecesario adelantar estudio sobre los demás problemas jurídicos planteados contra éstos. 1.4 Apelación.- La Industria Licorera de Caldas4 alega que toda sus actuaciones

se encuentran revestidas de la buena fe negocial, pues se hicieron bajo el amparo del mutuo acuerdo entre las partes, lo cual encuentra fundamento en las cláusulas del contrato No 1979 de 1993 y sus prorrogas, así como en lo establecido en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, norma aplicable a la Licorera de Caldas, que además establece en los artículos 1592 y 1613 que para el efectivo cumplimiento de los compromisos pactados, se podrán pactar tanto indemnización de perjuicios como sanción moratoria. Que no es lógico entender que la entidad contratante no tenga competencia para cobrar las sanciones impuestas por incumplimiento contractual, las que además fueron pactadas de mutuo acuerdo entre las partes, por tanto el aplicar e imponer dichas sanciones no genera ninguna transgresión de poder. Con respecto a la excepción de transacción, advierte que la que ha debido invocarse es la de cosa juzgada, que cuando se ha habido un acuerdo entre las partes para subsanar el incumplimiento, pues si bien el documento fue suscrito por una de las partes, su aceptación genera el reconocimiento de la deuda en 4 (fls 467 a 472 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual favor de una y a cargo de otro sujeto procesal. Solicita la revocatoria de la sentencia, pues alega que ésta vulnera derechos contractuales y genera un detrimento patrimonial de la entidad.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia debe limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, en cuyo caso la competencia del Juez ad quem se circunscribe a los asuntos que se plantean en la alzada, con algunas excepciones: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 9 de febrero de 2012, Exp 21.060, al abordar el tema de la competencia del Juez ad quem con ocasión del recurso de apelación, precisó: “(…) por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez5.

Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (artículo 212 C.C.A.). No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem , para

efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus , por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor: 5 (pie de página de la cita) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual “Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi

totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.)6. Acerca del alcance de la garantía de la non reformatio in pejus, la Sala ha señalado: ”En efecto, la no reformatio in pejus , o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte

Constitucional, en los siguientes términos7: “Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único , esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional." (Se resalta y subraya) La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia sólo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones. 6 (pie de página de la cita) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. 7 (pie de página de la cita) Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

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Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio”8. Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., en razón de la cual “ [l] a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como

perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos9. (…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia10 de la sentencia como el principio dispositivo11, razón por 8 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002. Radicación número: 85001-23-31-000-2000-026601(19700) y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, radicación No. 12648. M. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 9 (pie de página de la cita) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925.

10 (pie de página de la cita) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 11 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del

juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”12. Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.” (Resalto y subrayo) 2.1 Problema jurídico: La inconformidad de la entidad pública recurrente se limita únicamente en reclamar sobre la competencia que le asiste para imponer multas o sanciones al contratista por razón del incumplimiento contractual, así como para advertir que la excepción que ha debido formularse era la de cosa juzgada y no de la de transacción. Consecuente con lo anterior, no se abordará el estudio de la supuesta violación

del debido proceso y del derecho a la igualdad, así como tampoco de la desviación de poder, pues corresponde a otros cargos invocados por la parte actora contra los actos administrativos atacados, los que no fueron estudiados por el a-quo y respecto de lo cual no hubo manifestación de reproche por la apelante única. En esa medida no es posible hacer pronunciamiento alguno respecto de esos cargos, pues ello implicaría agravar la situación de la apelante única en tanto se abriría la posibilidad de resolverse en perjuicio de ésta, contraviniendo la proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 12 (pie de página de la cita) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C583 de 1997.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 56.588 (2011-00095) Acción Contractual garantía de la non reformatio in pejus.

2.2 Precedente jurisprudencial en materia de imposición de multas con respecto a contratos celebrados en vigencia del Decreto 222 de 1983. El Consejo de Estado13, sobre la materia precisó: “(…) es necesario aclarar que al presente asunto le son aplicables los contenidos señalados en el Decreto 222 de 1983, puesto que bajo su vigencia se celebró el contrato de obra del cual se deriva la presente controversia. En efecto, de la revisión del contrato de obra 9/DJ-637/27 celebrado por las partes, el contratista lo suscribió el 12 de mayo de 1993 y Empresas Públicas de Medellín el 17 de mayo del mismo año. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, por lo que teniendo en cuenta que el contrato de obra 9/DJ-637/27 que dio lugar a esta cuestión litigiosa fue celebrado en el mes de mayo de 1993, le son aplicables los mandatos previstos en el Decreto No. 222 de 1983. En relación con las multas, el artículo 60 del Decreto 222 de 1983, establecía: “De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así

mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto. “Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución completa del contrato.” (Subrayado fuera de texto). Asimismo, el artículo 71, señalaba lo siguiente: “De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. “Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto. “En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula.” Igualmente, el artículo 73, indicaba: “De la aplicación de las multas y de la cláusula penal. El valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria a que se refieren los artículos anteriores ingresará al tesoro de la entidad contratante y podrá ser tomado directamente del saldo a favor del Contratista, si lo hubiere, o de 13 Sección Tercera, sentencia de 3 de junio de 2015 EXP 31.876

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la garantía constituida, y si esto no fuere posible, se cobrará por jurisdicción coactiva.” Finalmente, el artículo 289 de esta normativa, establecía: “Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el Contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. “Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del Contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato. “Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa. “El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el Contratista y su garante en cuanto de ella resultaren obligaciones económicas a su cargo”. De los artículos transcritos se advierte que en vigencia del Decreto 222 de 1983, la multa debía ser pactada en los contratos como cláusula obligatoria y se facultaba a la Administración a imponerla mediante resolución motivada, a tomar su valor del saldo a favor del contratista o de la garantía constituida, a cobrarla a través de la jurisdicción coactiva y a incluirla en la liquidación del contrato. La jurisprudencia de la Sección Tercera señaló que las facultades contenidas en los

artículos 71 y 73 de la normativa transcrita, eran exorbitantes y por lo tanto, sólo podían aplicarse a los contratos administrativos establecidos en el artículo 16 del Decreto 222 de 198314. En efecto, la sentencia del 16 de diciembre de 1994, expediente 7879, indicó: “Los poderes exorbitantes son reglas de excepción y como tales de interpretación restrictiva. De allí, que so pretexto de que el Incomex poseía estos poderes inusuales en el contrato de exportación 1002, no podía imponer unilateralmente multas a la persona incumplida; porque esta potestad, que podía ejercerse sin discusión en los contratos administrativos con apoyo en los arts. 72 y 73 del citado Decreto 222, no operaba en los privados de la administración, así estuvieran dotados de cláusula de caducidad.” (Subrayado fuera de texto). 14 (pie de página de la cita) De la clasificación y de la naturaleza de los contratos. Son contratos administrativos:

1. Los de concesión de servicios públicos.

2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

4. Los de suministros.

5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

6. Los de explotación de bienes del Estado.

7. Los de empr