PGN - EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Se trata de igual finalidad y fundamento

NULIDAD ACUERDO-Efectos “erga omnes” EXCEPCION DE COSA JUZGADA-Se trata de igual finalidad y fundamento De la norma anterior se desprende que la cosa juzgada se configura cuando en relación con un acto administrativo se haya proferido sentencia que haya negado la solicitud de nulidad con base en una causa petendi que corresponde a la misma esgrimida en una acción posterior en la que también se solicite la nulidad de ese acto, es decir, se requiere que se trate de igual finalidad y fundamento. Es evidente que tanto en el proceso fallado, como en el presente caso, el objeto y el fundamento de derecho a que se refieren las normas que regulan la cosa juzgada, antes citadas, son los mismos. En efecto, en ambos casos el objeto perseguido es la nulidad del mismo acto administrativo, esto es, del Acuerdo 08 expedido el 10 de junio de 2003 por el Concejo Municipal de Planeta Rica (Córdoba). Igualmente, el fundamento de derecho se sustentó en ambas demandas en la vulneración de los artículos 313 numeral 4° y 338 Constitucionales, por falta de señalamiento del hecho generador del impuesto de alumbrado público, en el artículo 1° literal d) de la ley 97 de 1913, que autorizó a los municipios para crearlo, y que por ello esta norma debía inaplicarse, lo cual conllevaba la nulidad de dicho acuerdo. De tal manera que se dan los presupuestos de la cosa juzgada y, por ello, el Tribunal no debía revisar ninguna de las normas esgrimidas como vulneradas en el presente asunto,

las cuales, junto con los argumentos expuestos como concepto de violación incluido el de inaplicabilidad del literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913, fueron objeto del fallo proferido en el proceso antes citado, razón por la que carece de sustento la inconformidad de la recurrente. Concepto 232 – 2010 – 364509 Bogotá D.C., 23 de noviembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18139 2

Referencia: 23001233100020080031301

Radicado: 18139

Asunto: Nulidad del Acuerdo 08 de 2003 de Planeta Rica

(Córdoba) - Impuesto de Alumbrado Público

Actor: COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. demandó la nulidad del Acuerdo 08 de

2003 expedido por el Concejo Municipal de Planeta Rica (Córdoba), por medio del cual se modificaron los valores a cobrar por concepto del Impuesto de Alumbrado Público. Citó como normas violadas los artículos 313 y 338 de la Constitución Política y expuso como concepto de violación que la ley que crea un tributo debe precisar el hecho generador, el cual, en el caso de la ley 97 de 1913 en que se sustentó el tributo establecido en el citado acuerdo, no especificó que consistiera en la posesión de bienes inmuebles colindantes con las vías que tuvieran alumbrado público o por el desarrollo de actividades en locales adyacentes a éstas, ni de su contenido era posible determinarlo1, lo que conlleva aplicar la excepción de inconstitucionalidad de dicha ley en relación con el impuesto de alumbrado público. 1 Se remite a las sentencias C-992 de 2004 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado del 17 de julio y 4 de septiembre de 2008 en tal sentido, expedientes 16170 y 16850, respectivamente. 3 Expediente 18139

2. El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada la excepción de cosa juzgada mediante sentencia del 4 de diciembre de 2009, propuesta por el tercero interviniente Electroingeniera Ltda., y ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia del 5 de junio de 2008 en que se negaron las pretensiones de nulidad del mismo acto demandado.

Consideró que para la prosperidad de dicha excepción se requería que la demanda tuviera el mismo objeto, es decir, iguales pretensiones, y la misma

causa, equivalente ésta a los fundamentos de derecho. Encontró que la pretensión era la nulidad del Acuerdo 08 de 2003, que tenía como fundamento de derecho los artículos 313 numeral 4 y 338 Constitucionales, que eran los mismos esgrimidos en la demanda decidida mediante la sentencia anotada.2

3. La parte demandante interpuso recurso de apelación con base en que la cosa juzgada debe darse sobre situaciones motivadas en forma igual, con identidad de juicio, objeto y causa, lo cual no se presenta en este caso, pues la sentencia de primera instancia no analizó cada una de las disposiciones citadas en la demanda como vulneradas ni tuvo en cuenta que la solicitud de nulidad en este caso no tiene los mismos argumentos.

Reitera la necesidad de que exista una ley que cree el tributo y contenga al menos la determinación del hecho gravado, el cual, dice, no fue especificado en la ley 97 de 1913 y, agrega, que el Tribunal olvidó revisar si estaba conformado como lo estableció el Acuerdo acusado, como tampoco examinó la excepción de inconstitucionalidad propuesta. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2 Sobre estos requisitos citó la sentencia del 22 de abril de 2004 del Consejo de Estado, expediente 13274. Expediente 18139 4 En los términos en que se propuso el recurso de apelación, se debe examinar si no se dan los presupuestos para la excepción de cosa juzgada, en cuanto el Tribunal dejó de examinar normas esgrimidas como vulneradas, así como la excepción de inconstitucionalidad, caso en el cual procedería un examen de

fondo.

1. La excepción de cosa juzgada.

Según el artículo 175 del C.C.A., la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo produce efectos de cosa juzgada ‘erga omnes’ pero solo en relación con la ‘causa petendi’ juzgada. De la norma anterior se desprende que la cosa juzgada se configura cuando en relación con un acto administrativo se haya proferido sentencia que haya negado la solicitud de nulidad con base en una causa petendi que corresponde a la misma esgrimida en una acción posterior en la que también se solicite la nulidad de ese acto, es decir, se requiere que se trate de igual finalidad y fundamento. En forma similar, el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil prevé que la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa del anterior, y exista identidad de partes. La jurisprudencia ha señalado que la identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma, y la identidad de causa implica que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos, y que no es necesaria la identidad de partes en los procesos de nulidad por los efectos erga omnes que la hacen oponible a cualquiera que intente nuevamente la controversia, porque tiene en cuenta el interés jurídico, no el particular.3

2. El caso concreto. 3 Sentencia del 31 del julio de 2009, expediente 16950, además del anterior.

5 Expediente 18139 2.1. El fallo objeto de cosa juzgada.

El Tribunal Administrativo de Córdoba4 negó la solicitud de nulidad del Acuerdo 08 del 10 de junio de 2003 – adicionalmente del Acuerdo 019 de 2004 que lo modificó – expedido por el Concejo municipal de Planeta Rica (Córdoba), mediante sentencia del 5 de junio de 2008. Tuvo en cuenta el fallo de exequibilidad del literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913 que creó el Impuesto de Alumbrado Público, del cual concluyó que tanto en esta norma como en la ley 84 de 1915,5 no se había omitido el hecho generador, consistente en la prestación del servicio de alumbrado público. Según la certificación expedida por el Secretario General de dicho Tribunal, esa sentencia quedó ejecutoriada el 18 de junio de 2008,6 aspecto que no fue objetado por la apelante. El fundamento de derecho esgrimido en la respectiva demanda estuvo conformado por los artículos 1°, 313 numeral 4°, 338 Constitucionales y 32 numeral 7° de la ley 136 de 1994, y el cargo de violación consistió en que el literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913 no indicaba ninguno de los elementos del impuesto de alumbrado público y que al haberlos señalado dicho Acuerdo sin sustento legal, conllevaba la inaplicabilidad de la norma habilitante y la nulidad del mismo. 2.2. El presente asunto. La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. solicitó la nulidad del Acuerdo 08 expedido el 10 de junio de 2003 por el Concejo Municipal de Planeta Rica

(Córdoba). 4 Folios 183 y siguientes. 5 Autorizó extenderlo a los demás municipios. 6 Folio 197 expediente. Expediente 18139 6 Como fundamento de derecho expuso la vulneración de los artículos 313 numeral 4° y 338 de la Constitución porque el literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913 había autorizado crear el impuesto de alumbrado público, sin especificar si el hecho gravado estaba conformado por la posesión de inmuebles colindantes con las vías que tuvieran alumbrado público o por el desarrollo de actividades en locales adyacentes a éstas y que, como lo había dicho el Consejo de Estado, no era posible saber sobre qué se imponía el gravamen, y que no era posible determinar el hecho generador del mismo; adicionalmente consideró procedente inaplicar dicha norma en virtud de la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4° Constitucional. Es evidente que tanto en el proceso fallado, como en el presente caso, el objeto y el fundamento de derecho a que se refieren las normas que regulan la cosa juzgada, antes citadas, son los mismos. En efecto, en ambos casos el objeto perseguido es la nulidad del mismo acto administrativo, esto es, del Acuerdo 08 expedido el 10 de junio de 2003 por el Concejo Municipal de Planeta Rica (Córdoba). Igualmente, el fundamento de derecho se sustentó en ambas demandas en la vulneración de los artículos 313 numeral 4° y 338 Constitucionales, por falta de señalamiento del hecho generador del impuesto de alumbrado público, en el artículo 1° literal d) de la ley 97 de 1913, que autorizó a los municipios para

crearlo, y que por ello esta norma debía inaplicarse, lo cual conllevaba la nulidad de dicho acuerdo. De tal manera que se dan los presupuestos de la cosa juzgada y, por ello, el Tribunal no debía revisar ninguna de las normas esgrimidas como vulneradas en el presente asunto, las cuales, junto con los argumentos expuestos como concepto de violación incluido el de inaplicabilidad del literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913, fueron objeto del fallo proferido en el proceso antes citado, razón por la que carece de sustento la inconformidad de la recurrente. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. 7 Expediente 18139 Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado