PGN - EXCEPCION DE ILEGALIDAD - El juez administrativo la puede decretar con la suspensión

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra sanción por no declarar impuesto de pobres SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no declaración del impuesto de pobres IMPUESTO DE POBRES-Elementos del tributo Se observa que si bien las normas anteriores no hacen una descripción individual de los elementos del tributo, es clara su determinación porque se desprenden de la norma creadora, pues el sujeto activo era Bogotá, en cuanto debía quedar incorporado en su presupuesto, y el hecho generador, los sujetos pasivos y la base gravable estaban directamente relacionados con el espectáculo público por el cual se cobraba el valor de la boleta de entrada, sobre la que se aplicaba la tarifa indicada. IMPUESTO DE POBRES-Procedimiento para su presentación Dicho acuerdo estableció reglas sobre el uso de medios electrónicos para la presentación de declaraciones, corrección de errores e inconsistencias, y previó que para el impuesto fondo de pobres se aplicara la normativa sancionatoria y procedimental establecida para el impuesto de espectáculos públicos. (art. 9°). El artículo 162 autorizó aplicar en el Distrito las normas del E.T. sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación y en general la administración de los tributos, conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos Distritales. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Respecto a las sanciones tributarias Es claro que ese proceder equivale a establecer para el impuesto de pobres una sanción no prevista en la ley que creó este tributo, ni en otra ley posterior como correspondía en virtud

del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 constitucional, aplicable en materia administrativa. Ello conlleva que en los periodos por los cuales se impuso la sanción por no declarar el impuesto fondo de pobres, esto es, 7° al 12 de 2006, 1° al 12 de 2007 y 1° y 2° del 2008 no podía servir de fundamento el acuerdo 52 de 2001, que se remitía al artículo 60 del decreto distrital 807 de 1993 sin fundamento legal. EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-El juez administrativo la puede decretar con la suspensión provisional o de oficio AUTONOMIA TERRITORIAL-Límites en materia tributaria En reiterada jurisprudencia se ha sostenido que la autonomía tributaria reconocida a los municipios no es ilimitada, puesto que tales entidades territoriales están obligadas a desarrollarla dentro de los límites de la Constitución y la ley, conforme al mandato expreso contenido en el artículo 287 constitucional. IMPUESTO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS-No están sujetos al impuesto unificado de fondo de pobres Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 19857 Concepto 227 2013-40301-2013 Bogotá, D.C., 2 de diciembre de 2013 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Referencia: 25000233700020120013601

Radicado: 20489

Asunto: Impuesto fondo de pobres - Sanción – Aforo – inaplicación de norma Actor: FUNDACION TEATRO NACIONAL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La secretaría de hacienda distrital, previo emplazamiento, profirió el 10 de agosto de 2011 la resolución DDI-148591 en que impuso sanción en cuantía de $584’000.000 a cargo de la Fundación Teatro Nacional, por no declarar el impuesto fondo de pobres de los periodos de los años 2006, 2007 y 2008 relacionados en dicho acto.

Igualmente expidió el 11 de agosto de 2011 la liquidación oficial de aforo DDI261358, correspondiente al impuesto y los periodos allí mencionados, por un valor total de $1.129’000.000. Dicha dependencia confirmó la sanción anterior mediante la resolución DDI-008471 del 21 de marzo de 2012 y la liquidación oficial por medio de la resolución DDI008784 del 23 de del mismo mes y año, al decidir el recurso de reconsideración interpuesto contra cada una.

2. La Fundación interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa enunciada, con el fin de que se declarara que no estaba

obligada al pago de dicho impuesto. Citó como quebrantados los artículos 29, 338 constitucionales; 54 del decreto distrital 807 de 1993; 638 y 688 del E.T. En el concepto de violación adujo la ausencia de los elementos del impuesto fondo de pobres, los cuales no podían adecuar las autoridades tributarias, así como la falta de pliego de cargos previo a la sanción, independiente del emplazamiento. Expediente 19857 Señaló que no se cumplía el principio de legalidad de la sanción impuesta porque ésta no se creó en las normas que crearon el impuesto y se aplicó la prevista para el impuesto de espectáculos públicos con base en la remisión que efectuó un acuerdo municipal. Agregó que si bien la fiscalización y determinación del impuesto fondo de pobres se había delegado a la Beneficencia de Cundinamarca, ésta solo podía efectuar su recaudo, pues el régimen del distrito no había autorizado el traslado de esas facultades, además, el tributo carecía de unidad normativa.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 10 de julio de 2013, mediante la cual negó las pretensiones.

Descartó la aplicación del beneficio de la ley 1493 de 2011 en cuanto no fue invocado en la demanda, y consideró que se contemplaron los elementos del impuesto cuando se creó mediante acuerdo, convalidado por la ley 72 de 1926. Agregó que en virtud de la autonomía tributaria territorial, mediante el acuerdo 52 de 2001 el Distrito se remitió al procedimiento y sanciones del impuesto de espectáculos

públicos, acorde con el decreto 807 de 1993, lo cual permitía aplicar la sanción por no declarar dicho gravamen en el impuesto fondo de pobres, quedando con ello previamente determinada la conducta sancionada. Encontró que por el acuerdo 33 de 1938 y mediante contrato de atención a la indigencia se había cedido a la Beneficencia de Cundinamarca la declaración y pago del recaudo del tributo, que reasumió el Distrito para su respectivo cobro desde el año 2009, pues la fiscalización y determinación nunca fueron cedidas. Señaló que conforme al artículo 103 del decreto 807 de 1993 sobre el procedimiento para la liquidación de aforo, no estaba prevista la expedición de un pliego de cargos.1 3.1. El salvamento de voto consideró que se debía acceder al beneficio de la ley 1493 de 2011 reclamado por la actora, al cual se aludió en la audiencia inicial y se acreditó el requisito del pago del impuesto, y que se configuraba el decaimiento de los actos debido a esa ley posterior y por ello era viable la presente acción para reconocerlo y anularlos (sic).2 Agregó que por encontrarse sub judice no había una situación consolidada y por ende no generaban seguridad jurídica, no se vulneraba el principio de irretroactividad, ni de igualdad por ser de carácter general y provenir del legislador.

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que el beneficio otorgado por la ley 1493 de 2011, que derogó el impuesto fondo de pobres sobre las artes escénicas, constituía un hecho nuevo que se puso en conocimiento en la primera audiencia con los documentos probatorios.

1 Refirió la sentencia del 28 de junio de 2010 del Consejo de Estado al respecto, expediente 17415. 2 Folios 262 c.p. 4 Expediente 19857 Respalda su presentación en ese momento, en que promulgada esa ley formuló derecho de petición para obtener su cumplimiento, el cual fue negado bajo consideraciones inoportunas y para las cuales no era competente la administración, y que esta entidad se comprometió a revisar el tema y emitir una decisión de fondo que no se había producido. Reitera la violación del artículo 338 constitucional por ausencia de una ley que consagre los elementos del impuesto en cita, pues el acuerdo creador y la ley que lo convalidó no los mencionaban. Insiste en que solo a partir del acuerdo 399 de 2009 se podía hacer exigible, ante los fallidos intentos normativos del Distrito para recuperar la facultad cedida a la Beneficencia de Cundinamarca que tampoco pudo recaudarlo. Igualmente se refiere a que la conducta sancionada no está legalmente prevista en el impuesto fondo de pobres, sin que pueda adoptarse la indicada para el impuesto de espectáculos públicos por tratarse de tributos diferentes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe establecer si procede el beneficio alegado, si el impuesto y la sanción aplicada carecen de sustento legal, o si su recaudo solo era exigible a partir del año 2009.

1. El impuesto fondo de los pobres.

El acuerdo 1° de 1918 creó una renta denominada fondo de los pobres, destinada a proteger a las personas desprovistas de todo recurso que ejercieran la mendicidad,

recogiéndolas en casas de beneficencia. (art. 1°) Dispuso su conformación con el 10% sobre el valor de las entradas efectivas a teatros, conciertos, cinematógrafos, plazas de toros y demás espectáculos públicos análogos, y $100 mensuales sobre las salas o establecimientos de bailes públicos (art. 2°) Igualmente estableció que esa renta quedaba incorporada en el presupuesto vigente y que la tesorería la llevara a una cuenta especial del impuesto denominado fondo de los pobres, y reguló su entrega en los términos allí indicados (art. 5°) La ley 72 de 1926 que confirió facultades al municipio de Bogotá, autorizó al concejo para organizar sus rentas y que sin necesidad de previa autorización podía crear los impuestos y contribuciones que estimara necesarios, pero dentro de la constitución y la ley. (art. 6°) Determinó que quedaban vigentes todas las disposiciones especiales que se habían dictado sobre las rentas y la percepción de las mismas en el municipio de Bogotá y adicionadas y reformadas las disposiciones del Código Político y Municipal y las demás contrarias a la presente Ley. Se observa que si bien las normas anteriores no hacen una descripción individual de los elementos del tributo, es clara su determinación porque se desprenden de la Expediente 19857 norma creadora, pues el sujeto activo era Bogotá, en cuanto debía quedar incorporado en su presupuesto, y el hecho generador, los sujetos pasivos y la base gravable estaban directamente relacionados con el espectáculo público por el cual se cobraba el valor de la boleta de entrada, sobre la que se aplicaba la tarifa indicada.

Por tal razón carecen de sustento los argumentos de la apelante al respecto, que en todo caso adujo su pago, conforme lo comprobó.

2. La sanción por no declarar.

El tribunal la sustenta en el artículo 9° del acuerdo 52 de 2001 que dispuso aplicar en el impuesto fondo de los pobres la sanción prevista para el impuesto de espectáculos públicos, el cual estaba regulado por el decreto 807 de 1993 que disponía presentar una declaración mensual so pena de una sanción del 0.1% en los términos del artículo 60 de ésta normativa. Al respecto, el acuerdo 52 citado modificó los regímenes procedimental y sustantivo de los impuestos en Bogotá, con fundamento en el decreto ley 1421 de 1993, artículo 12 numerales 1°, 3° y 11, y el artículo 162. Dicho acuerdo estableció reglas sobre el uso de medios electrónicos para la presentación de declaraciones, corrección de errores e inconsistencias, y previó que para el impuesto fondo de pobres se aplicara la normativa sancionatoria y procedimental establecida para el impuesto de espectáculos públicos. (art. 9°) Los artículos del decreto 1421 de 1993 en que se fundamentó dicho acuerdo facultaban al concejo conforme a la constitución y la ley, para dictar normas sobre el adecuado cumplimiento de funciones, establecer, reformar o eliminar tributos y ordenar exenciones, y revistió pro tempore de facultades al alcalde (nums. 1°, 3° y 11). El artículo 162 autorizó aplicar en el Distrito las normas del E.T. sobre procedimiento,

sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación y en general la administración de los tributos, conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos Distritales. Con relación al principio de legalidad de las sanciones el Consejo de Estado ha señalado que las normas que regulan conductas e imponen sanciones tienen carácter “sustancial” y no procedimental, y que resulta incuestionable que al igual que para la actividad impositiva en general, la consagración positiva del régimen sancionatorio vinculado a los tributos, es de origen legal, y compete a la ley la definición de las conductas sancionables y demás elementos para su aplicación.3 (Se resalta)

3. El caso concreto. 3 Sentencia del 21 de octubre de 2004, expediente 13828.

6 Expediente 19857 El acto que impuso la sanción por no declarar el impuesto fondo de pobres, objeto de demanda en el presente proceso, se fundamentó en el artículo 60 del decreto distrital 807 de 1993 que prevé las sanciones por esa conducta, entre otros, en relación con el impuesto de espectáculos públicos, pero no incluye sanción alguna por no declarar el impuesto fondo de pobres. Al respecto se observa que por medio del acuerdo 52 de 2001 el concejo de Bogotá, en realidad hizo propia del impuesto fondo de pobres la sanción por no declarar prevista en el impuesto de espectáculos públicos. Es claro que ese proceder equivale a establecer para el impuesto de pobres una sanción no prevista en la ley que creó este tributo, ni en otra ley posterior como correspondía en virtud del principio de legalidad consagrado en el artículo 29

constitucional, aplicable en materia administrativa. Ello conlleva que en los periodos por los cuales se impuso la sanción por no declarar el impuesto fondo de pobres, esto es, 7° al 12 de 2006, 1° al 12 de 2007 y 1° y 2° del 2008 no podía servir de fundamento el acuerdo 52 de 2001, que se remitía al artículo 60 del decreto distrital 807 de 1993 sin fundamento legal. En reiterada jurisprudencia se ha sostenido que la autonomía tributaria reconocida a los municipios no es ilimitada, puesto que tales entidades territoriales están obligadas a desarrollarla dentro de los límites de la Constitución y la ley, conforme al mandato expreso contenido en el artículo 287 constitucional.4 Por tal razón, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 9° del acuerdo 52 de 2001, con base en el cual se aplicó la sanción por no declarar el impuesto fondo de los pobres, en cuanto autorizó que se impusiera la sanción prevista en el artículo 60 del decreto 807 de 1993 para el impuesto de espectáculos públicos. La razón para no aplicar la norma del acuerdo consiste en que resulta violatoria del artículo 29 constitucional, en la medida que vulnera el principio de legalidad, pues en relación con los periodos en discusión la ley no estableció la sanción por no declarar el impuesto fondo de los pobres ni autorizó que se adoptara la prevista en el impuesto de espectáculos para ese hecho. Se trataba de impuestos diferentes, tanto que la ley 1493 de 20115 consideró los espectáculos públicos como no sujetos, entre otros, al impuesto unificado de fondo

de pobres, azar y espectáculos del Distrito Capital, acorde con lo cual en el artículo 37 dicha ley derogó el acuerdo 399 de 2009, que había dispuesto: bajo la denominación de impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos cobrar y administrar unificadamente el impuesto de azar y espectáculos y el impuesto de fondo de pobres.(art. 1°) Se traduce lo anterior en la excepción de ilegalidad contenida en el artículo 4° constitucional, que se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de 4 Consejo de Estado, sentencia del 27 de mayo de 2010, expediente 17220, entre otros. 5 Por medio de la cual se dictaron medidas para formalizar el sector del espectáculo público de las artes escénicas, las cuales definió, creó la contribución parafiscal cultural cuyo hecho generador es la boletería de espectáculos públicos de las artes escénicas del orden municipal o distrital, fijos sus elementos y tarifa, su destinación, administración, y todo lo relacionado con el espectáculo público. Expediente 19857 inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. 6 Por consiguiente, al carecer de sustento legal la sanción impuesta en el presente caso para los periodos en mención, debido a la inaplicación del artículo 9° del

acuerdo 52 de 2001 que remitió al artículo 60 del decreto 807 de 1993, la actuación que la impuso se debe anular, junto con la liquidación oficial de aforo en cuanto ésta depende de aquella dentro del trámite previsto en los artículos 715 a 717 del E.T. del cual hace parte, a los cuales se remite el artículo 103 del decreto distrital 807 de 1993 para tal efecto. El examen anterior resulta suficiente para tales efectos, sin necesidad de examinar los demás argumentos de la apelante, en particular el relacionado con el derecho de petición sobre la aplicación del beneficio consagrado en la ley 1493 de 2011, en cuanto el acto de la administración que lo negó no fue incluido en la demanda objeto de estudio por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con fundamento en las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a la nulidad de la actuación demandada y negar las demás pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6 Sentencia C-037 de 2000 de la Corte Constitucional.