PGN - EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Inaplicabilidad de los actos administrativos según la juri

Expediente No 49.923 (2007-00724) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Alcance de excepción de ilegalidad para reclamo de perjuicios solicitando no aplicación de actos administrativos EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Inaplicabilidad de los actos administrativos según Jurisprudencia EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Es competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosa administrativa ACCIÓN DE NULIDAD-Única vía para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el restablecimiento del derecho EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-No es procedente en acción de reparación directa/EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Solo es posible alegarla en ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho/DAÑO-Surgió como consecuencia directa de lo decidido por la administración a través de actos administrativos Los referentes jurisprudenciales permiten concluir que la excepción de ilegalidad no resulta procedente en una acción de reparación directa, pues en estos casos lo que se alega como causa del daño es un hecho, una omisión, una operación administración. La revisión de legalidad que se pretende con la excepción de ilegalidad solo es posible alegarla en ejercicio de la acción de nulidad y/o de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como lo afirman las demandantes el daño surgió como consecuencia directa de lo decidido por la administración a través de actos administrativos. Cosa diferente es que el demandado, como lo dice el precedente constitucional, sea el que invoque la aplicación de la excepción de ilegalidad, pero cuando lo hace el actor yerra en el camino procesal idóneo para ello, puesto que si

de partida tiene presente que el acto es ilegal debe atacarlo en forma directa haciendo uso del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. ACTO ADMINISTRATIVO-Ha debido demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 ext 12056 FAX 12094 2 Expediente No 49.923 (2007-00724) ACTOS ADMINISTRATIVOS-No pueden estar en contravía de la Constitución y la ley ACTO ADMINISTRATIVO-Legalidad/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Carecen de sustento jurídico al exigir requisitos adicionales y desconocer efecto inmediato de fallos de tutela Tanto en la demanda como en su corrección el centro de la controversia radica en cuestionar la legalidad de algunos apartes de las Resoluciones Nos 2949 de 2003, 3797 de 2004, 2366 de 2005 y 2933 de 2006, en especial en lo que regulan el procedimiento de recobro de las EPS, al establecer como requisito para el pago de medicamentos y procedimientos ordenandos por fallo de tutela la primera copia de la sentencia con constancia de ejecutoria”, pues afirman que tales actos administrativos carecen de sustento jurídico en tanto exigen requisitos adicionales y desconocen el efecto inmediato de los fallos de tutela. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-No se reclama de la entidad demandada por perjuicios causados por aplicación de normas jurídicas Dentro del contexto anotado, no es posible reclamar responsabilidad administrativa

de la entidad demandada por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas, pues esta clase de responsabilidad surge precisamente de no discutir su validez, sino de conocer la legalidad de las mismas que puede afectar el equilibrio frente a las cargas públicas, aplicable en los eventos de responsabilidad objetiva por daño especial. REGIMEN DEL DAÑO ESPECIAL-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No es la vía adecuada para obtener indemnización de perjuicios alegados por parte actora/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Serán obligatorios mientras la jurisdicción en lo contencioso administrativo no los haya declarado nulos Para el Ministerio Público, es claro que la acción de reparación directa no es la vía adecuada para obtener la indemnización de los perjuicios alegados por las actoras, pues tal y como se indicó en precedencia, el daño causado surgió como consecuencia de los requisitos o exigencias que se acusan de ilegales contenidas en los actos administrativos expedidos por el Ministerio de la Protección Social, por tanto para sacar avante sus pretensiones se requería que tales actos fueran anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa, lo cual solo era posible en ejercicio de la acción de nulidad y/o de nulidad y restablecimiento del derecho. Al margen de lo anterior, se destaca lo afirmado por la parte apelante en tanto advierte que, mientras se tramitaba el presente proceso, los apartes de los actos administrativos de los que solicita su inaplicación por vía de excepción de ilegalidad fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, consideración que abriría la

posibilidad para que los hoy demandantes puedan acudir ahora si a la jurisdicción contenciosa en ejercicio de la acción de reparación directa, bajo el entendido que el daño causado surgió de la declaratoria de nulidad del acto administrativo. De

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 49.923 (2007-00724) conformidad con el precedente antes referido, de haber ocurrido la declaración de nulidad, los presupuestos de la demanda serían diferentes, pues la causa del daño estaría en la declaración judicial que en este proceso no se ha demostrado. El Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto declara de oficio la indebida escogencia de la acción, atendiendo los argumentos expuestos en el presente concepto. JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Indemnización por acto administrativo ilegal cuando la ilegalidad ha sido declarada judicialmente.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 49.923 (2007-00724)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 131 / 2014

Bogotá, D.C., 26 de junio de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 49.923 (25000232600020070072401) Acción de reparación directa

Actor: SALUDCOOP – CAFESALUD y CRUZ BLANCA EPS

Demandado: NACIONMINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL CONSORCIO FIDUFOSYGA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- SALUDCOOP – CAFESALUD y CRUZ BLANCA EPS, instauraron demanda1 contra la NACION - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – CONSORCIO FIDUFOSYGA para que “en aplicación de la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad y/o excepción de ilegalidad, se inaplique el aparte del artículo 1 literal f) de la Resolución No 3797 de 2004, artículo 1° literal i) de la Resolución 2366 de 2005, y artículo 11 literal b), artículo 15 literal f), y artículo 17 literal j) de la Resolución 2933 de 2006, todas proferidas por el Ministerio de la Protección Social, que exigen como requisito para el recobro de medicamentos y procedimientos ordenados por fallos de tutela y que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la primera copia auténtica con constancia de ejecutoria del fallo de tutela que ordeno a las EPS demandantes, el suministro del medicamento o la realización del procedimiento”

Como consecuencia de la anterior declaración se ordene al Ministerio de la Protección Social y/o las Fiduciarias que integran el Consorcio FIDUFOSYGA a reconocer y pagar a las EPS SALUDCOOP-CAFESALUD y CRUZ BLANCA el costo total e integral en que éstas hayan incurrido en el suministro de medicamentos y realización de procedimientos ordenados por fallos de tutela que no estaban incluidos en el POS, y que las demandadas han omitido reconocer y pagar con el argumento que las EPS no han acompañado copia auténtica del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, sumas de dinero que se discriminan para cada una de las EPS a folios 226 a 229 de la corrección de la demanda. 1 18 de diciembre de 2007 (fl 93 vlto c. ppal)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 49.923 (2007-00724) 1.2 Admisión de la demanda.- Mediante auto de 17 de julio de 2008 se admitió junto con su corrección, se ordenó su notificación al Ministerio de la Protección Social y a cada uno de los integrantes del CONSORCIO FIDUFOSYGA. 1.3 Contestación de la demanda.  La Nación – Ministerio de la Protección Social2, alega que el Fondo de Solidaridad y Garantía es una cuenta sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, que maneja recursos públicos con destinación específica, y se encuentra sujeta a las reglas y principios del

sistema presupuestal entre otros, el principio de legalidad del gasto público, según el cual no podrán autorizarse gastos que no corresponden a créditos judicialmente reconocidos, habida cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos y los cuales, conforme a lo establecido en el Decreto Ley 1281 de 2002, deben protegerse con el único objeto de evitar pagos de lo no debido. Que para el caso de los recobros derivados de los fallos de tutela, el requisito cuya supresión pretende el accionante “primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria” se fundamenta en el artículo 177 del C.C.A, el Decreto 768 de 1993 y el Decreto 818 de 1994, disposiciones que están acordes con el principio de legalidad del gasto público, y no contraviene el principio de la buena fe. Dice que no es responsable de los daños alegados por la actora, pues por disposición constitucional y legal las funciones que se refieren en la demanda corresponde cumplirlas a otras autoridades. Propuso las siguientes excepciones: - Caducidad.- pues algunos recobros se encuentran fuera del término de los dos años establecidos para la acción de reparación directa, en particular aquellos que fueron rechazados mediante comunicaciones recibidas por las demandantes con anterioridad a los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda. - Culpa exclusiva de la víctima.- pues el daño alegado por las EPS demandantes proviene exclusivamente de su omisión y negligencia, en tanto el no pago de los recobros se dio por presentación extemporánea y

por la omisión de no adjuntar los soportes exigidos.  Las fiduciarias integrantes del CONSORCIO FIDUFOSYGA (Fiduciaria Bancolombia FIDUCOLOMBIA S.A, Fiduciaria La Previsora S.A FIDUPREVISORA, Fiduciaria Cafetera S.A FIDUCAFE, Fiduciaria de Occidente FIDUOCCIDENTE S.A, Fiduciaria de Desarrollo Agropecuaria S.A FIDUAGRARIA, Fiduciaria Bogotá S.A (absorbente de la Fiduciaria de Comercio S.A) y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A – FIDUCOLDEZ3, precisan sobre la naturaleza del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA y explican que los recursos del FOSYGA se manejan a 2 (fls 398 a 434 c. ppal) 3 (fls 446 a 464 c. ppal)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 49.923 (2007-00724) través de un contrato de encargo fiduciario. Que el Consorcio Fidufosyga suscribió con el Ministerio de la Protección Social el contrato No 0242 de 2005, en el cual se obligó a observar estrictamente las decisiones o instrucciones de la entidad contratante. Que en el caso concreto las actuaciones del Consorcio FIDUFOSYGA, se encuentran delimitadas por las decisiones del Ministerio de la Protección Social contenidas en los actos administrativos que se cuestionan por las

demandantes, por tanto su obligación era dar cumplimiento a ellos, pues en caso contrario estaría incumpliendo sus obligaciones contractuales por extralimitación. Propusieron las siguientes excepciones: - Falta de legitimación por pasiva del Consorcio FIDUFOSYGA 2005, pues éste actúa como un simple encargado fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, cuyos recursos así transferidos no se transfieren a la entidad fiduciaria, ni tampoco constituyen un patrimonio autónomo. Que su capacidad para actuar se encuentra delimitada por las instrucciones impartidas por la entidad contratante, contenidas en los actos que se atacan de ilegales. Por ende los efectos jurídicos de la reclamación de las demandantes solo procede contra el Ministerio de la Protección Social y no contra el Consorcio Fidufosyga. - Caducidad, dado que cada solicitud de recobro cuyo pago se reclama debe analizarse individualmente a la luz del término de caducidad de la acción de reparación directa. - Cobro de lo no debido.- Pues no es posible cobrar por la vía de reparación directa unas sumas de dinero a las que no se tiene derecho, ya sea por qué algunas fueron pagadas y otras no cumplen con los requisitos exigidos. - Culpa exclusiva de la víctima.- Pues el daño alegado por las demandantes es consecuencia de su propio incumplimiento, al presentar los recobros sin el lleno de los requisitos exigidos. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 declaró probada de oficio la indebida escogencia de la acción.

Para el a-quo es claro que lo que cuestionan las demandantes es la legalidad de los actos administrativos de los que solicitan la inaplicabilidad de algunos de sus artículos. Que el daño alegado proviene de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 2949 de 2003, 3797 de 2004, 2366 de 2005 y 2933 de 2006, cuyos señalamientos se dirigen a cuestionar su legalidad, por tanto la acción adecuada para reclamar ante la jurisdicción contenciosa era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 En sentencia de 27 de septiembre de 2013 (fls 1025 a 1030 c. ante el Consejo de Estado)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 49.923 (2007-00724) Que la omisión de la parte actora en no demandar las decisiones causantes del perjuicio por la vía de nulidad y restablecimiento del derecho deja incólume su legalidad, actos que se encuentran en firme y que se presumen ajustados a derecho. 1.4 Apelación.- El apoderado de la parte actora5 alega que el Tribunal confunde la acción de nulidad con la excepción de ilegalidad, lo cual resulta inaceptable, máxime cuando la Corte Constitucional declaró constitucional el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y no limitó el uso de esta excepción a las acciones de nulidad, en tanto indicó que se podía aplicar en todo proceso contencioso administrativo, pues es al juez

natural al que le corresponde conocer sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos y dejar de aplicar un acto en aras de resolver un litigio. Que la acción de reparación directa es la adecuada para defender los intereses de las demandantes, en tanto el daño causado surgió de la omisión de la entidad pública demandada en el pago de las obligaciones y si dicha omisión se encuentra amparada en un acto administrativo de carácter general, no por ello se cambia la acción a impetrar, en cuyo caso procede aplicar la excepción de ilegalidad pues para la época de la demanda no se encontraban anulados y gozaban de presunción de legalidad. Advierte que en la actualidad aquellas normas cuya aplicación de la figura de excepción de ilegalidad fue solicitada, se encuentran anuladas por sendas sentencias del Consejo de Estado, cuyo fundamento refiere al desbordamiento de la competencia del Ministerio al limitar el pago de estos recobros al 50% y en el desequilibrio financiero que genera en las EPS, de donde resulta palmario el derecho al reconocimiento y pago de perjuicios sufridos por las demandantes. Desistimiento parcial de las pretensiones6: La parte actora presentó desistimiento parcial de las pretensiones, pues advierte que después de la fecha de presentación de la demanda el Ministerio de la Protección Social procedió a pagar 31.422 solicitudes de recobro de las 49.217 que fueron objeto de reclamo en la demanda, valor que asciende a la suma de $25.621.198.347, como también 802 solitudes de recobró por valor de $71.73.511. Mediante proveído de 21 de abril de 2014, se aceptó el desistimiento parcial de las pretensiones7

II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia se limitará de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. 2.1 Problema jurídico: 5 (fls 1032 a 1044 c. Consejo de Estado) 6 (fls 1045 a 1047 c. Consejo de Estado) 7 (fls 1059 c. Consejo de Estado)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 49.923 (2007-00724) Para resolver sobre los planteamientos del apelante corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Sentido y alcance de excepción de ilegalidad (ii) Acción idónea para reclamar los perjuicios causados como consecuencia de unos actos administrativos de los que se solicita su no aplicación en virtud de la excepción de ilegalidad (ii) Una vez resuelto el interrogante, y solo en el evento que la acción escogida por las demandantes hubiese sido la correcta, establecer si las demandadas se encuentran llamadas a responder por las pretensiones económicas de las actoras. (i) La excepción de ilegalidad – precedentes jurisprudenciales La Corte Constitucional8, respecto a la excepción en comento indicó: “La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha

inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos”. (Resalto y subrayo) El Consejo de Estado9, en cuanto a la inaplicabilidad de los actos administrativos, esto es, la denominada “excepción de ilegalidad”, ha señalado: “En efecto, en un Estado de derecho el juez que conoce de un proceso, no puede permanecer indiferente frente a la evidencia de la lesión del ordenamiento jurídico, bajo la égida de la presunción de legalidad de los actos administrativos, puesto que para ello la ley ha previsto el mecanismo de la excepción de ilegalidad o vía de excepción que permite al operador jurídico abstenerse de aplicar una norma por considerarla violatoria del ordenamiento superior, así no haya sido demandada ni declarada su nulidad y de esta manera impedir que el acto viciado de ilegalidad produzca efectos jurídicos en el caso concreto. (…) Así mismo el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, al señalar que “Las órdenes y demás actos ejecutivos de gobierno expedidos en ejercicio de la potestad

reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución o a las leyes…” está consagrando la excepción de ilegalidad cuya aplicación opera en las diferentes escalas de nuestro ordenamiento jurídico” 8 En sentencia C-037 de 26 de enero de 2000 9 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2009 Exp 13.206

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 49.923 (2007-00724) En igual sentido, se ha pronunciado esta Sala10: “Acorde con lo anterior, la Sala con fundamento en la excepción de ilegalidad inaplicará el parágrafo del artículo 104 del Decreto Distrital, excepción que si bien no tiene consagración constitucional, tiene fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 declarado exequible por la Corte Constitucional11, que en tal oportunidad precisó que el juez contencioso administrativo es la autoridad con la facultad “de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”. (Resalto y subrayo) Los referentes jurisprudenciales permiten concluir que la excepción de ilegalidad

no resulta procedente en una acción de reparación directa, pues en estos casos lo que se alega como causa del daño es un hecho, una omisión, una operación administración. La revisión de legalidad que se pretende con la excepción de ilegalidad solo es posible alegarla en ejercicio de la acción de nulidad y/o de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como lo afirman las demandantes el daño surgió como consecuencia directa de lo decidido por la administración a través de actos administrativos. Cosa diferente es que el demandado, como lo dice el precedente constitucional, sea el que invoque la aplicación de la excepción de ilegalidad, pero cuando lo hace el actor yerra en el camino procesal idóneo para ello, puesto que si de partida tiene presente que el acto es ilegal debe atacarlo en forma directa haciendo uso del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Tanto en la demanda como en su corrección el centro de la controversia radica en cuestionar la legalidad de algunos apartes de las Resoluciones Nos 2949 de 2003, 3797 de 2004, 2366 de 2005 y 2933 de 2006, en especial en lo que regulan el procedimiento de recobro de las EPS, al establecer como requisito para el pago de medicamentos y procedimientos ordenandos por fallo de tutela la primera copia de la sentencia con constancia de ejecutoria”, pues afirman que tales actos administrativos carecen de sustento jurídico en tanto exigen requisitos adicionales y desconocen el efecto inmediato de los fallos de tutela. Dentro del contexto anotado, no es posible reclamar responsabilidad administrativa de la entidad demandada por de los perjuicios causados como

consecuencia de la aplicación de normas jurídicas, pues esta clase de responsabilidad surge precisamente de no discutir su validez, sino de conocer la legalidad de las mismas que puede afectar el equilibrio frente a las cargas públicas, aplicable en los eventos de responsabilidad objetiva por daño especial. 10 (pie de página de la cita) Sentencia de 11 de junio de 2009, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 16830. 11 (pie de página de la cita) Sentencia C037 de 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente No 49.923 (2007-00724) El Consejo de Estado12, sobre el particular ha precisado: “(…) La Sala ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas -cuya validez no se discutepor virtud del desequilibrio que generan frente a las cargas públicas materializado en un daño especial13. Para el Ministerio Público, es claro que la acción de reparación directa no es la vía adecuada para obtener la indemnización de los perjuicios alegados por las actoras, pues tal y como se indicó en precedencia, el daño causado surgió como consecuencia de los requisitos o exigencias que se acusan de ilegales contenidas en los actos administrativos expedidos por el Ministerio de la Protección Social, por tanto para sacar avante sus pretensiones se requería que tales actos fueran anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa, lo cual

solo era posible en ejercicio de la acción de nulidad y/o de nulidad y restablecimiento del derecho. Al margen de lo anterior, se destaca lo afirmado por la parte apelante en tanto advierte que, mientras se tramitaba el presente proceso, los apartes de los actos administrativos de los que solicita su inaplicación por vía de excepción de ilegalidad fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, consideración que abriría la posibilidad para que los hoy demandantes puedan acudir ahora si a la jurisdicción contenciosa en ejercicio de la acción de reparación directa, bajo el entendido que el daño causado surgió de la declaratoria de nulidad del acto administrativo. El Consejo de Estado14, frente al punto en cuestión ha señalado: “ La Sala ha precisado que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada.15. Procedencia de la acción, que sólo tiene lugar cuando quiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional. Es claro que la acción de reparación directa sólo procede si la antijuridicidad 12 Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006. Exp 21.051 13 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 24027, C.P. German Rodríguez Villamizar: “es

perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa.”; Sentencia de 17 de febrero de 2005, Rad. 27131, C.P. German Rodríguez Villamizar; SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, C.P.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz: “El presunto daño que se pueda causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en esta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto. Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial.” 14 Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006. EXP 21.051 15 (Pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 19 de abril de 2001, Rad. 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente No 49.923 (2007-00724) del daño deriva directamente de la declaración de nulidad del acto administrativo general por parte del juez del mismo:

“Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental contenida en la Ordenanza 044 de 1998, pagó lo que correspondía mientras tal Ordenanza estuvo vigente, soportando un perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica. “El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió -según diceel detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa’16. “(…) “En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el

ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada."17 (se subraya)” (Resalto y subrayo) De conformidad con el precedente antes referido, de haber ocurrido la declaración de nulidad, los presupuestos de la demanda serían diferentes, pues la causa del daño estaría en la declaración judicial que en este proceso no se ha demostrado CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto declara de oficio la indebida 16 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de1998. Expediente número 13685 17 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Auto de 15 de mayo de 2003, Rad. 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 12 Expediente No 49.923 (2007-00724) escogencia de la acción, atendiendo los argumentos expuestos en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÒMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 1209