PGN - EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Jurisprudencia de la corte constitucional

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL-No es requisito de procedibilidad para que pueda demandarse en ejercicio de la acción de repetición Según lo reglado por la Ley 640 de 2001, artículo 37, no es exigible la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, por mandato expreso del parágrafo 1, habiendo sido declarada esta excepción como ajustada a la Carta Política en razón a la especial naturaleza y características de la acción de repetición por parte de la Corte Constitucional. El tratamiento específico que el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 otorga a dicha acción se justifica en la medida en que el Estado no puede abstenerse de promover el procedimiento judicial respectivo. Esta obligatoriedad en la iniciación de la acción conduce a que la Ley exonere al Estado de la obligación adicional de celebrar la audiencia de conciliación previo a la presentación de la demanda, como una medida que tiende a aligerar su carga procesal. Desde esa perspectiva, el objetivo de la disposición es hacer menos onerosa la carga procesal del Estado en el trámite de reparación del patrimonio público afectado por la conducta de uno de sus agentes, a fin de promover la prosperidad general y asegurar la prevalencia del interés general. En concepto del Ministerio Público la ley 1285 de 2009 no modifica el statu quo respecto de la acción de repetición, puesto que la norma especial no fue derogada, ni expresa ni tácitamente y la innovación legal consiste en hacer obligatoria la conciliación como requisito de procedibilidad para los procesos que se adelantan en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C. C. A. Es corolario de lo anterior que, respecto de la acción de reparación directa, una de cuyas

modalidades es la acción de repetición, no trae novedad la ley 1285. Así las cosas, mantiene vigencia la excepción prevista en el parágrafo 1º del artículo 37 de la ley 640, que rige respecto de la acción de repetición estableciendo excepción a la exigibilidad de la conciliación como requisito de procedibilidad, puesto que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general (Ley 57 de 1887, artículo 5). ACCION DE REPETICION-Jurisprudencia de la Corte Constitucional EXCEPCION DE ILEGALIDAD-Sentencia del Consejo de Estado EXCEPCION DE ILEGALIDAD-En la acción de repetición Como dentro de los fundamentos del auto apelado se cita el Decreto 1716 de 2009, artículo 2º, parágrafo 4º, el Ministerio Público solicita que se inaplique por ilegal, puesto que esta norma reglamentaria es contraria a la ley, como se evidencia en la comparación de las normas. Surge a simple “golpe de vista” que el reglamento va en contravía a lo previsto en la ley, que consagró la excepción para el requisito de procedibilidad en tratándose de la acción de repetición. O dicho de otra manera, el reglamento introduce un requisito de procedibilidad usurpando funciones propias del legislador y derogando tácitamente norma legal que se encuentra vigente.

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 281/2010

Bogotá D. C., 29 de noviembre de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente Doctor HERNAN ANDRADE RINCON

E. S. D.

Ref: Proceso 39228 (25000232600020090036001) Acción de repetición

Actor: Distrito Capital – Secretaría Distrital de Planeación Demandado: María Carolina Barco Isackson y otro El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de 2 de noviembre de 2010, notificado personalmente el 24 de noviembre del año en curso, solicita que se revoque el proveído apelado.

1. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda instaurada por el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Planeación, por cuanto se debe “… adelantar el trámite de la conciliación extrajudicial para el caso de la acción de repetición, como requisito de procedibilidad, fue determinado taxativamente en el parágrafo 4, del artículo 2, del decreto 1716 de 2009, además del ya citado artículo 13 de la ley 1285 de 2009. “

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 1.2. LA IMPUGNACIÓN El Distrito Capital – Secretaría Distrital de Planeación interpuso recurso de apelación

contra el auto de 6 de mayo de 2010 (fls. 50 a 55). Alega: “… el requisito de procedibilidad previsto para la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, no es aplicable a la Acción de Repetición reglamentada por la Ley 678 de 2001, (…) Al pretender establecer por vía judicial un requisito que el legislador no ha establecido para la interposición de la acción que nos ocupa, y rechazar la misma se vulnera el derecho al debido proceso, entre otros derechos, fundamentales y no fundamentales, (…) a la Acción de Repetición, no le es aplicable el requisito de procedibilidad contenido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y el parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1719 de 2009, ya que las mismas son claras en señalar que las acciones objeto del requisito de procedibilidad son las previstas en los artículos 85,86 y 87, más no a la Acción de Repetición, por cuanto no se encuentra dentro de las ya citadas, por cuanto está reglamentada especialmente por la Ley 678 de 2001. (…)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si la conciliación prejudicial es o no requisito de procedibilidad para que pueda demandarse en ejercicio de la acción de repetición. 2.1. PRECEDENTES 2.1.1. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público1, la conciliación prejudicial no es requisito de procedibilidad para que pueda demandarse en ejercicio de la acción de repetición (Ley 640 de 2001, artículo 37, parágrafo 1).

2.1. LA CONCILIACION PREJUDICIAL Y LA ACCION DE REPETICION

El problema jurídico que subyace en el caso se concreta a precisar si la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para promover proceso en ejercicio de la acción de repetición. 2.1.1. Según el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, no es requisito de procedibilidad para ejercer la acción de repetición formular solicitud de conciliación. ARTICULO 37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. <Artículo corregido por el Artículo 2o. del Decreto 131 de 2001, el texto 1 Concepto 108 del 10 de mayo de 2010 Exp. 38443 (27001233100020090025801)

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REOG corregido es el siguiente: > Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

PARAGRAFO 1o . Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. (resalto y subrayo) Esta excepción fue declarada ajustada a la Carta Política en razón a la especial naturaleza y características de la acción de repetición, como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C-314

de 2002: El asunto que se debate tiene que ver con la potestad que tiene el legislador para señalar las acciones judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa, respecto de las cuales es necesario agotar la etapa prejudicial de la conciliación. Para ponerlo en términos de la demanda, esta Corte debe determinar si el legislador rompe el principio de igualdad al señalar que la audiencia de conciliación constituye requisito de procedibilidad de las acciones contenciosas administrativas de reparación directa (art.86 C.C.A.) y contractual (art. 87 C.C.A.), pero no de la acción de repetición (Ley 678 de 2001). 6. "La determinación de los asuntos sujetos a conciliación prejudicial obligatoria en materia contencioso administrativa" Con subtítulo idéntico al que identifica este capítulo, la Sentencia C-1195/01 procedió a analizar los artículos de la Ley 640 de 2001 que establecen las acciones judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa cuya procedencia requiere de la celebración de una audiencia previa de conciliación. El estudio realizado en esa oportunidad por la Corte permite concluir que el legislador cuenta con la autonomía constitucional necesaria para determinar cuáles acciones judiciales requieren de conciliación previa como requisito de procedibilidad. “(…) No obstante, queda la inquietud de si dicha decisión, a pesar de corresponder al ejercicio legítimo de una competencia constitucional, es respetuosa de los principios y reglas de la Carta, pues mientras no se establezcan los motivos por los cuales las acciones de repetición están excluidas del requisito de la conciliación prejudicial, no podrá saberse si la normatividad

acusada es razonable a los ojos del régimen superior. “(…)

7. Razonabilidad de la exclusión de la conciliación en materia de acción de repetición “(…) De la normatividad contenida en la Ley 678 de 2001, por la cual el Congreso reglamentó la acción de repetición o llamamiento en garantía con fines de repetición, se deduce que dicha acción posee características particulares que justifican, en lo que tiene que ver con el requisito prejudicial de la conciliación, un trato diferente al del resto de las acciones contempladas en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001. “(…) El tratamiento específico que el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 otorga a dicha acción se justifica en la medida en que el Estado no puede abstenerse de promover el procedimiento judicial respectivo. Esta obligatoriedad en la iniciación de la acción conduce a que la Ley exonere al Estado de la obligación adicional de celebrar la audiencia de conciliación previo a la presentación de la demanda, como una medida que tiende a aligerar su carga procesal. Desde esa perspectiva, el objetivo de la disposición:

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG hacer menos onerosa la carga procesal del Estado en el trámite de reparación del patrimonio público afectado por la conducta de uno de sus agentes, está acorde con los fines constitucionales de promover la prosperidad general y asegurar la prevalencia del interés general (Arts. 1º y 2º C.P.)

Con todo, la norma acusada podría juzgarse contraria al principio de igualdad constitucional en la medida en que establece un privilegio procesal a favor del Estado, que el legislador no confiere a los particulares en ejercicio de las demás acciones judiciales frente a las cuales sí se requiere conciliación prejudicial. No obstante, precisamente porque la acción de repetición es una acción cuyo titular exclusivo es el Estado, el legislador estaría habilitado para otorgar la excepción contenida en la norma acusada sin que por ello se entienda violentado el principio de igualdad. (…) Por último, además de encontrarse justificada a la luz de las circunstancias particulares de la acción de repetición, es dable sostener que la medida de exclusión que se consagra en el parágrafo 1º del artículo 37 demandado también cumple con el requisito de proporcionalidad impuesto en el test de razonabilidad. En efecto, la medida en cuestión no resulta desproporcionada en relación con la posible afección del derecho al acceso a la administración de justicia, ya que la falta de obligatoriedad de la conciliación en los procesos de acción de repetición no implica que dicha audiencia esté proscrita antes y durante el trámite de los mismos, pues es visto que ésta puede ser convocada en los términos de los artículos 12 y 13 de la Ley 678 de 2001. (resalto y subrayo) 2.1.2. En concepto del Ministerio Público la ley 1285 de 2009 no modifica el statu quo respecto de la acción de repetición, puesto que la norma especial no fue derogada, ni expresa ni tácitamente. LEY 640 de 2001 LEY 1285 de 2009

ARTICULO 35. REQUISITO DE ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo PROCEDIBILIDAD. En los asuntos nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de “Artículo 42A. Conciliación judicial y procedibilidad para acudir ante las extrajudicial en materia contenciosojurisdicciones civil, contencioso administrativa. A partir de la vigencia de administrativa, laboral y de familia, de esta ley, cuando los asuntos sean conformidad con lo previsto en la presente conciliables, siempre constituirá requisito ley para cada una de estas áreas. de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del (…) Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el ---------------------------------------------------------------- adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. ARTICULO 37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO ARTÍCULO 26. Deróguense los artículos 1o., 2o., 3o., 4o. y 8o. de la Ley 66 de CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. <Artículo 1993, 203 de la Ley 270 de 1996, y las corregido por el Decreto 131 de 2001, art. 2°. demás normas que le sean contrarias. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la

copia de la petición de conciliación enviada a

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. PARAGRAFO 1o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. (…) En el control previo de constitucionalidad de la ley 1285, respecto del inciso primero del artículo 13 se precisa en la sentencia C-713 de 2008 que la innovación legal consistía en hacer obligatoria la conciliación como requisito de procedibilidad para los procesos que se adelantaran en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C. C. A. “La Corte observa que se introduce como novedad la exigencia de la conciliación previa para interponer la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, por cuanto la norma hasta ahora vigente -artículo 37 de la Ley 640 de 2001sólo menciona las acciones previstas en los artículos 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción de controversias contractuales) del CCA. “(…) “(…) desde el año 1998 el Legislador autorizó la conciliación sobre los conflictos ventilados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de reparación directa y la acción de controversias contractuales, previstas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA, respectivamente. Así también lo reconoció la Corte en la sentencia C-111 de 1999,

cuando señaló que en ese marco legal podía “haber conciliación sobre las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o en las controversias contractuales (arts. 85, 86 y 87 del C.C.A.)”. Conforme a dicha normatividad, serían conciliables “todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley2 (14), por supuesto bajo las condiciones allí indicadas. 4.- Sin embargo, en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 sólo se contempló la conciliación como requisito de procedibilidad para hacer uso de la acción de reparación directa y de la acción de controversias contractuales, excluyéndose ese requisito para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho3 (15). 5.- De conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera que es conforme a la Carta Política que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del CCA. Así mismo, es constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA. En este último evento resulta razonable aceptar la exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial4 (16), y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través 2 14 (Nota pie de página de la cita). Ley 446 de 1998, artículo 65. Incorporado en el artículo 2° del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto

de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) 3. 15. (Nota pie de página de la cita). Artículo 37. (Corregido por el art. 2 del Decreto Nacional 131 de 2001) “Requisito de procedibilidad en los asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. (…)” 4 16. (Nota pie de página de la cita). Al respecto la doctrina nacional sostiene: “Y no es descabellado la ocurrencia de la conciliación en los eventos de las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues en este tipo de acciones se ventila, evidentemente, una situación particular de contenido patrimonial, donde el afectado busca el restablecimiento de su situación particular susceptible de evaluación patrimonial. El motivo que lo induce a formular la pretensión es un fin patrimonial, individual y subjetivo. Este interés es el que se negocia y no la legalidad del acto”. Juan Ängel Palacio Hincapié, Derecho Procesal Administrativo. Bogotá, Librería Jurídica, 3ª edición, 2002, p.639.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG de la acción de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art.237-2 de la Constitución Política). En

consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 13 del proyecto. (resalto y subrayo) Es corolario de lo anterior que, respecto de la acción de reparación directa, una de cuyas modalidades es la acción de repetición, no trae novedad la ley 1285. Así las cosas, mantiene vigencia la excepción prevista en el parágrafo 1º del artículo 37 de la ley 640, que rige respecto de la acción de repetición estableciendo excepción a la exigibilidad de la conciliación como requisito de procedibilidad, puesto que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general (Ley 57 de 1887, artículo 5). 2.2. EXCEPCION DE ILEGALIDAD La jurisprudencia ha desarrollado la institución de la excepción de ilegalidad, como facultad exclusiva del juez de lo contencioso administrativo. El CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. En sentencia de 29 de enero de 2009.

Radicación número: 76001-23-31-000-1993-19379 01(13206), analizó la figura de la excepción de ilegalidad y la facultad del juez para su declaración oficiosa: (…) En efecto, en un Estado de derecho el juez que conoce de un proceso, no puede permanecer indiferente frente a la evidencia de la lesión del ordenamiento jurídico, bajo la égida de la presunción de legalidad de los actos administrativos, puesto que para ello la ley ha previsto el mecanismo de la excepción de ilegalidad o vía de excepción que permite al operador jurídico abstenerse de aplicar una norma por considerarla violatoria del ordenamiento superior, así no

haya sido demandada ni declarada su nulidad y de esta manera impedir que el acto viciado de ilegalidad produzca efectos jurídicos en el caso concreto. “(…) Lo anterior encuentra apoyo no solo en las disposiciones de carácter constitucional y legal antes indicadas (artículo 4º de la Carta Suprema y artículo 12 de la ley 153 de 1887), sino también en los lineamientos de orden jurisprudencial concebidos por la Corte Constitucional5, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 140 de la Ley 4ª de 1913 y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, por violación del artículo 238 superior. En dicha oportunidad la Corte precisó diversos aspectos que conviene ahora traer a colación para ilustrar el tema examinado, (…) “(…) En relación con la jerarquización normativa que emana de la Constitución, esta Corte ya ha tenido ocasión de decir lo siguiente: “No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.” 6 5 Sentencia C037 de 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

6 Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución. Así las cosas, la Corte aprecia que, en principio, una norma legal que se limitara a reiterar el orden jurídico que emana de la Constitución y a autorizar la inaplicación de las normas que irrespetaran tal orden, sería constitucional.” También dispuso la Corte, en la citada providencia, que la aplicación de la excepción de ilegalidad está reservada para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que las autoridades administrativas puedan hacer uso de dicha medida excepcional. Así discurrió la

Corte:

7. La excepción de ilegalidad dentro del marco de la Constitución.

(…) (…) su aplicación o invocación no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. (…) “(…) Igualmente concluyó en relación con el mismo tema: “De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución. (…) De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior . Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud

de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.” (Resaltado fuera de texto)

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Como dentro de los fundamentos del auto apelado se cita el Decreto 1716 de 2009, artículo 2º, parágrafo 4º, el Ministerio Público solicita que se inaplique por ilegal, puesto que esta norma reglamentaria es contraria a la ley, como se evidencia en la comparación de las normas.

NORMAS LEGALES NORMAS REGLAMENTARIAS LEY 640 DE 2001 DECRETO 1716 de 2009

Artículo 2°. Asuntos susceptibles de ARTICULO 37. REQUISITO DE conciliación extrajudicial en materia PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO contencioso administrativa. Podrán conciliar, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. total o parcialmente, las entidades públicas <Artículo corregido por el Decreto 131 y las personas privadas que desempeñan

de 2001, art. 2°. Antes de incoar funciones propias de los distintos órganos cualquiera de las acciones previstas en del Estado, por conducto de apoderado, los artículos 86 y 87 del Código sobre los conflictos de carácter particular y Contencioso Administrativo, las partes, contenido económico de los cuales pueda individual o conjuntamente, deberán conocer la Jurisdicción de lo Contencioso formular solicitud de conciliación Administrativo a través de las acciones extrajudicial, si el asunto de que se previstas en los artículos 85, 86 y 87 del trate es conciliable. La solicitud se Código Contencioso Administrativo o en las acompañará de la copia de la petición normas que los sustituyan. de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las (…) pruebas que fundamenten las Parágrafo 4°. En el agotamiento del pretensiones. requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código PARAGRAFO 1o. Este requisito no se Contencioso Administrativo, se entenderá exigirá para el ejercicio de la acción de incluida la acción de repetición consagrada repetición. en el inciso segundo de dicho artículo. (…) LEY 1285 DE 2009 ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85,

86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. Surge a simple “golpe de vista” que el reglamento va en contravía a lo previsto en la ley, que consagró la excepción para el requisito de procedibilidad en tratándose de la acción de repetición. O dicho de otra manera, el reglamento introduce un requisito de procedibilidad usurpando funciones propias del legislador y derogando tácitamente norma legal que se encuentra vigente.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 2.1.2. Ya la jurisprudencia de la Sala ha inaplicado el aparte pertinente del Decreto 1716, para concluir que respecto de la acción de repetición no es exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación judicial. “(…)” “Sin embargo, el parágrafo 4 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, que reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001, hizo extensivo el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial a la acción de repetición, disponiendo: “(…) Resulta procedente, por tanto, destacar que el decreto reglamentario excedió sus facultades, al ampliar los efectos del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, a la acción de repetición, toda vez que

esta última enuncia inequívocamente las acciones a las que se les aplica este requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y que en su orden son, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación directa y la de controversias contractuales, así como también contrarió el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que dispone expresamente que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se aplica a la acción de repetición. “(…) En virtud de lo anterior, la Sala inaplicará el parágrafo 4 del artículo 2 del decreto reglamentario 1716 de 2009 por ilegalidad, para en su lugar, dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 640 de 2001, en el artículo 13 de la ley 1