PGN - EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - En el presente caso no prospera

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación Oficial de Contribución Especial CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Creación CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Reglas para liquidarlas GASTO DE FUNCIONAMIENTO-Jurisprudencia del Consejo de Estado/GASTO DE FUNCIONAMIENTO-Es diferente a costos de funcionamiento Igualmente, es importante señalar que el mismo recurrente en sus escritos señala que no existe un definición legal para los gastos de funcionamiento, razón por la cual resulta inexplicable que la entidad pública que está liquidando y cobrando la contribución especial, busque incluir conceptos que no están definidos en la ley para aumentar la base gravable y los cuales no consultan las diferentes definiciones o posiciones que se han fijado en la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, especialmente en lo relacionado a que no es lo mismo gastos de funcionamiento con costos de funcionamiento. Para esta Agencia del Ministerio Público, la SSPD no podía incluir costos de funcionamiento en la base gravable para liquidar la contribución especial, razón por la cual no se dan los elementos para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar se decrete la nulidad solicitada., Además no se justificó por qué se incluyeron costos de funcionamiento como parte de la base gravable, los cuales no estaban autorizados para la liquidación de la referida contribución. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-En el presente caso no prospera En lo relacionado con la excepción de inconstitucionalidad, esta Procuraduría Delegada considera que tampoco está llamada a prosperar, pues el artículo 338 de la Constitución Política facultó al Congreso de la Republica para imponer contribuciones fiscales y

parafiscales, lo cual hizo con la Ley 142 de 1994, estableciendo un límite del 1%. No se puede aumentar la base gravable violando la ley, con la excusa que el dinero presupuestado es insuficiente para cubrir los gastos que la función de control y vigilancia, exige. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 244 2017 - 746814 Bogotá, D.C., Agosto 25 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Magistrado Ponente STELLA JAEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 250002337000201400235 01 (Interno 23132)

Actor: LIMPIEZA METROPOLITANA – LIME S.A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios (SSPD).

Naturaleza del Negocio: Contribuciones Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la sociedad LIMPIEZA METROPOLITANA – LIME S.A. ESP., solicitó

al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Contribución Especial año 2013 20135340023206 del 6 de agosto de 2013, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). 1.2. Nula la Resolución 20135300037175 del 2 de octubre de 2013, expedida por la Directora Financiera de la SSPD, por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Liquidación Oficial de Revisión antes citada. 1.3. Nula la Resolución SSPD 20135000049135 del 18 de noviembre de 2013, expedida el Secretario General de la SSPD, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión ya referida. 1.4. A título de restablecimiento se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) a restituir a LIMPIEZA METROPOLITANA – LIME S.A. ESP., la suma de $502.147.000 que corresponde a la suma pagada en exceso por concepto de contribución especial del año 2013, indexada a la fecha en que se produzca la sentencia más los intereses moratorios a que haya lugar.

2. DE LA DEMANDA La LIMPIEZA METROPOLITANA – LIME S.A. ESP., al presentar su demanda señaló que: 2.1. Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, creó la Contribución Especial para la financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), con un límite tarifario que no podría ser superior al

1% del valor de los gastos de funcionamiento de la empresa cuya vigilancia este a cargo, asociados al servicio sometido a vigilancia. 2.2. Que mediante la Resolución SSDP 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, la SSPD fijó la tarifa de la Contribución Especial para el año 2013, y que la demandada mediante acto administrativo de Liquidación Oficial 20135340023206 del 6 de agosto de 2013, expidió a cargo de la actora, la liquidación de la Contribución Especial año 2013, en cuantía de $672.960.000.oo. Contra tal decisión, la demandante interpuso los recursos en sede administrativa, de reposición y apelación 2.3. Normas Violadas. Dentro de las normas violadas se indicó por parte de la actora : 2.3.1. Constitucionales: Artículos 95 numeral 9, 338, y 363 de la Constitución Política 2.3.2. Legales: Artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 42, 44, 137 del CPACA y 712 del E.T 2.4. Concepto de Violación. El concepto de violación se puede sintetizar en: 2.4.1. Violación a los principios constitucionales en materia tributaria, especialmente a los principios a la equidad, progresividad, y eficiencia tributaria 2.4.2. Violación a régimen legal sobre contribuciones especiales y régimen contable. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

4 2.4.3. Violación de la obligación del acatamiento jurisprudencial, especialmente, a los principios de legalidad, buena fe y confianza legítima. 2.4.4. Desconocimiento de la declaratoria de nulidad efectuada mediante sentencia del 23 de noviembre de 2010.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, y proponiendo las excepciones de legalidad de los actos administrativos objeto de la demanda, a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico, excepción de inconstitucionalidad e inexistencia de incremento de ingresos de manera exorbitante de la SSPD Para dar mayor respaldo a sus argumentos cita la sentencia del 17 de septiembre de 2014, en la cual el Consejo de Estado ratifica su posición sobre el inciso 2 del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha 8 de marzo de 2017, negó la excepción de inconstitucionalidad y declaró la nulidad parcial del acto de Liquidación Oficial de la Contribución Especial objeto de la demanda, así como las resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos contra el acto de liquidación.

A título de restablecimiento del derecho, declaró que LIMPIEZA METROPOLITANA – LIME S.A. ESP., solo debía pagar la suma de $78.003.702.oo, por concepto de

contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2013, razón por lo cual ordenó a la SSPD devolver la suma establecida Sin condena en costas. 4.1. Con relación a la excepción de ilegalidad, La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó, que la Corte Constitucional ha definido que : “(…) la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puedan dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales.” En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto interpartes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de la norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.” Igualmente, la Corporación sustento su decisión de no acceder a la excepción de ilegalidad en la sentencia emitida el 25 de Abril de 2016, dentro del expediente 25000 23 37 000 2012 00503 01, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, donde se señaló lo siguiente: … “La SSPD considera que la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación 85 (85.2) de la Ley 142 de 1994 es inconstitucional

porque dichos gastos son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por lo tanto, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución. También alega que la expresión ya citada desconoce el artículo 370 de la Constitución Política porque hace evidente la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios.” En otro de los apartes señala: “ Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa , el Congreso de la Republica dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que “la contribución especial” a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta los siguiente:

1. Para definir los costos de los servicios que presta la SSPD deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el periodo anual respectivo

(artículo 85 (85.1) de la Ley 142 de 1994)

2. La Superintendencia debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85 (85.2) de la Ley 142 de 1994

La Tarifa máxima de la contribución es el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad

contribuyente en el año anterior a aquel que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia (artículo 85 (85.2) inciso segundo de la ley 142 de la ley 142 de 1994.”… Por lo anterior, la Sala del Tribunal Administrativo considera que la excepción de inconstitucionalidad propuesta no está llamada al citar lo siguiente: (…) “El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.” 4.2. Frente a la legalidad de los actos objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico e inexistencia de incremento de ingreso de manera exorbitante de la SSPD, estableció: (…) “Siguiendo la posición de la Alta Corporación, y teniendo en consideración el precedente jurisprudencial expuesto, se advierte que las cuentas que no deben ser incluidas en el cálculo dela base gravable de la contribución son la 5120 (impuestos, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 tasas y contribuciones). 5304 (provisiones para deudores), 5313 (provisiones para obligaciones fiscales, 5330 (depreciación de propiedades planta y equipo, 5331

depreciación de bienes adquiridos en leasing, 5345 (amortización de intangibles) 58 (otros gastos) 5810 (otros gastos extraordinarios). No obstante, la Alta Corporación también determinó respecto de las cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción, que “al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil , la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento de no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.” , por lo tanto, dichas cuentas tampoco pueden integrar la base gravable de la contribución, pues si bien , los costos constituyen recursos utilizados en la prestación directa del servicio por parte del prestador, también es cierto que los mismos no fueron previstos por el legislador como gastos de funcionamiento.” Con base en lo antes anotado, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados y a título de restablecimiento del derecho de indicó que la empresa LIMPIEZA METROPOLITAQNA S.A, ESP. LIME S.A., que solo está obligada a pagar la suma de $ 78.003.702.oo por concepto de Contribución Especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por el apoderado a de la SSPD de fecha marzo 27 de 2017 se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 11 de

noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (debió citar 8 de marzo de 2017), el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Señala sobre una posible equivocación en que pudo incurrir el Tribunal al establecer la definición de gastos de funcionamiento, para lo cual trae a colación el salvamento de voto de la Magistrada Beatriz Maria Martinez Quintero, en la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ya que basándose en la Doctrina existente considera que la normativa actual los define en el Estatuto General del Presupuesto de la Nación, a tal punto que diferencia entre “gastos de funcionamiento” y “gastos de inversión”, entendiendo los primeros, como aquellas erogaciones que realiza el Estado para hacer posible su operación y el cumplimiento de sus funciones y que la Dirección General de Presupuesto los descompone como gastos de personal, gastos generales y transferencias corrientes o de capital. 5.2. Igualmente, considera el actor que el Tribunal Administrativo de primera instancia se equivocó al no haber realizado un verdadero análisis sobre el fin normativo decantado en el artículo 85 de la ley 142 de 1994, toda vez, que realizó un análisis en la interpretación exegética que riñe con el fin de la norma. 5.3. En último lugar, considera el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó en desestimar todas la cuentas del Grupo 75 - Costos de Operación como verdaderos gastos de funcionamiento, pues si hay definición contable para identificarlos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 8 de marzo de 2017 (No del 7 de febrero de 2016, como equívocamente se plasmó por el actor en el recurso de apelación interpuesto), expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el caso en referencia. Lo primero que se debe resaltar, es que la “Contribución Especial fue creada el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la cual dispuso … “Articulo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la

Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.”… (…) “Parágrafo 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.” Así las cosas, lo que hay que dirimir es que se entiende por gastos de funcionamiento, según el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, La Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado comparte la posición planteada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia que fue objeto de apelación por la demandada, en la que se señala: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 …“Conforme a la posición Jurisprudencial del Consejo de Estado entorno a la base gravable de la contribución especial y a los componentes que conforman los gastos de funcionamiento, se advierte que el concepto de dicho gasto está determinado por la salida de recurso que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir con las funciones propias de la actividad , que son equivalentes a los gastos

operacionales u ordinarios, esto es los que normalmente se desarrollan dentro del objeto social principal de la entidad contribuyente. Siguiendo la posición de la Alta Corporación, y teniendo en consideración el precedente jurisprudencial expuesto, se advierte que la cuentas que no deben ser incluidas en el cálculo dela base gravable de la contribución son la 5120 (impuestos, tasas y contribuciones). 5304 (provisiones para deudores), 5313 (provisiones para obligaciones fiscales, 5330 (depreciación de propiedades planta y equipo, 5331 depreciación de bienes adquiridos en leasing, 5345 (amortización de intangibles) 58 (otros gastos) 5810 (otros gastos extraordinarios). No obstante, la Alta Corporación también determinó respecto de las cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción que “ al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento de no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.” Por lo tanto dichas cuentas tampoco pueden integrar la base gravable de la contribución pues si bien, los costos constituyen recursos utilizados en la prestación directa del servicio por parte del prestador, también es cierto que los mismos no fueron previstos por el legislador como gastos de funcionamiento., Igualmente, es importante señalar que el mismo recurrente en sus escritos señala que no existe un definición legal para los gastos de funcionamiento, razón por la cual

resulta inexplicable que la entidad pública que está liquidando y cobrando la contribución especial, busque incluir conceptos que no están definidos en la ley para aumentar la base gravable y los cuales no consultan las diferentes definiciones o posiciones que se han fijado en la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, especialmente en lo relacionado a que no es lo mismo gastos de funcionamiento con costos de funcionamiento. Para esta Agencia del Ministerio Publico, la SSPD no podía incluir costos de funcionamiento en la base gravable para liquidar la contribución especial, razón por la cual no se dan los elementos para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar se decrete la nulidad solicitada., Además no se justificó por qué se incluyeron costos de funcionamiento como parte de la base gravable, los cuales no estaban autorizados para la liquidación de la referida contribución. En lo relacionado con la excepción de inconstitucionalidad, esta Procuraduría Delegada considera que tampoco está llamada a prosperar, pues el artículo 338 de la Constitución Política facultó al Congreso de la Republica para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, lo cual hizo con la Ley 142 de 1994, estableciendo un límite del 1%. No se puede aumentar la base gravable violando la ley, con la excusa que el dinero presupuestado es insuficiente para cubrir los gastos que la función de control y vigilancia, exige. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia de primera instancia, expedida el 8 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co