PGN - EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicar una norma, es la realización del contr

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma que fija medidas contra la trata de personas y la atención y protección de las víctimas NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia del Consejo de Estado En efecto, de procederse conforme a lo solicitado se estaría confundiendo y desnaturalizado el sistema mixto de control de constitucionalidad al mismo tiempo que se habilitaría a la Corte Constitucional para usurpar las competencias que el constituyente confirió expresamente al Consejo de Estado. En efecto, si a juicio de la accionante el Decreto 1066 de 2015 es inconstitucionalidad entonces debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y solicitar la nulidad por inconstitucionalidad de dicho acto administrativo, en lugar de pretender subvertir el orden previsto por el constituyente para ejercer el control de constitucionalidad. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inaplicar una norma, es la realización del control concreto de constitucionalidad/INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD-Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Finalmente, el escenario dentro del que la Corte Constitucional podría utilizar la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, inaplicar una norma (incluso un acto administrativo), es la realización del control concreto de constitucionalidad que se da con ocasión de la revisión de sentencias de tutela, en donde, con el fin de proteger los derechos fundamentales de una persona en un caso específico, se considerase necesario inaplicar una norma, aunque con efectos inter partes. Pero hacer uso de la

excepción de inconstitucionalidad en sede de control de constitucionalidad abstracto llevaría, además, a darle efectos erga omnes a una decisión que sólo puede darse en el contexto de un proceso de partes. DEBER DE DENUNCIA-Incluye los investigados de oficio según norma constitucional 1 Procurador General Concepto En este orden de ideas, se tiene que la exigencia de denuncia persigue un fin constitucionalmente legítimo pues corresponde a un fin estatal buscar que se “inicien más investigaciones contra los traficantes” de personas. Y, así mismo, que el deber de denunciar los delitos que deben ser investigados de oficio tiene sustento en el artículo 95 constitucional en donde, al referirse a los deberes de los ciudadanos, se incluye la solidaridad y la colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia. REPARACIÓN INTEGRAL DE LAS VÍCTIMAS-En delitos de trata de personas Al respecto, lo primero que hay que decir es que las medidas de atención mediata pretenden asegurar la reparación integral de las víctimas de la trata de personas, pues debido a que, como suele ocurrir en los casos de violación de derechos humanos, asegurar una restitutio in integrum es prácticamente imposible, es necesario hacer uso de diferentes medidas tendientes a generar el grado más alto de reparación posible. DEBER DE DENUNCIA-Para acceder a las medidas mediatas más no a las medidas inmediatas/TRATA DE PERSONAS-Delito investigado de oficio según regulación legal En este orden de ideas, esta jefatura debe destacar que la exigencia de la denuncia se hace para acceder a las medidas mediatas más no a las medidas inmediatas. Lo que

permite suponer que en el momento en que la víctima puede llegar a solicitar las medidas de atención mediatas ya previamente ha recibido las inmediatas y, en consecuencia, el Estado ya ha tenido conocimiento de que esa persona ha sido víctima del delito de trata de personas. Es decir, en el momento en que se accede a las medidas inmediatas se ha dado o suscitado ya la notitia criminis, de tal forma que el Estado puede poner en funcionamiento el sistema judicial para investigar y sancionar a los responsables, ya que se trata, se repite, de un delito de investigación oficiosa (artículo 188 A Código Penal). Por lo tanto, al ser la trata de personas un delito de investigación oficiosa, carece de fundamento exigirle a la víctima que lo denuncie para poder acceder a una reparación integral, especialmente porque, además de que la denuncia de la víctima no es el único medio para poner en funcionamiento el ius puniendi, por la forma en la que está estructurado legalmente el acceso a las medidas de atención para las víctimas, se reitera 2 Procurador General Concepto que en el momento en que se dan las medidas de atención inmediatas la víctima ya ha puesto en conocimiento del Estado la comisión del delito. TRATA DE PERSONAS-Delito de carácter pluri-ofensivo/ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Importancia de incentivar la denuncia/SUJETO ACTIVO-Del delito es indeterminado según jurisprudencia de la Corte Constitucional Sin perjuicio de lo anterior, esta vista fiscal desea expresar que en todo caso reconoce la importancia de incentivar la denuncia por parte de las víctimas, sobre todo frente a este tipo de graves delitos, así como su participación con la administración de justicia para la

investigación y sanción de los responsables. Y para tal fin, considera especialmente importante que dentro de las medidas de atención inmediata que incluye asistencia psicológica, se acompañe a las víctimas y se les ayude a superar los temores fundados que tienen y, de esta manera, efectivamente pueda llegar el momento en que se sientan capaces de contar todo lo sucedido y suministrar toda la información que posean sin el temor o el sentimiento de que sus derechos fundamentales se ven con ello nuevamente afectados o amenazados. Y esta precisión se hace debido a que, en razón del carácter pluri-ofensivo del delito de trata de personas y al hecho de que, si bien su sujeto activo es indeterminado éste en todo caso implica la existencia de una estructura criminal muy bien organizada y extensa con la capacidad de amedrentar a sus víctimas, es apenas natural que la víctima de este delito sienta temor al denunciar; de allí que la ley contemple protección para las víctimas. 3 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 23 de abril de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 1° del artículo 7° de la Ley 985 de 2005, “Por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección de las víctimas de la misma”.

Accionante: Karen Daniela Rosero Narváez.

Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Expediente D-11192. Concepto 6088 4 Procurador General

Concepto Según lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por la ciudadana Karen Daniela Rosero Narváez, quien, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicita que se declare inexequible el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 985 de 2005, cuyo texto se transcribe a continuación destacando el aparte demandado: “LEY 985 DE 2005 (agosto 26) Diario Oficial No. 46.015 de 29 de agosto de 2005 CONGRESO DE COLOMBIA Por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección de las víctimas de la misma.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

[…] ARTÍCULO 7o. MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y ASISTENCIA A VÍCTIMAS. Con el objeto de proteger y asistir a las víctimas del delito de trata de personas, la Estrategia Nacional incluirá el diseño y ejecución de programas de asistencia encaminados a su recuperación física, sicológica y social, y fundamentados en la protección a sus Derechos Humanos. Estas acciones deberán garantizar la protección a la intimidad y la identidad de las víctimas, e incluirán, como mínimo:

1. Programas de asistencia inmediata que deberán satisfacer, por lo menos, las siguientes necesidades: Retorno de las víctimas a su lugar de origen si estas lo solicitan; seguridad; alojamiento adecuado; asistencia médica, psicoló- gica y material, e información y asesoría jurídica respecto a los derechos y procedimientos legales a seguir. Estas prestaciones serán objeto de la debida reglamentación.

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2. Programas de asistencia mediata que incluyan, entre otros aspectos. Capacitación y ayuda en la búsqueda de oportunidades de empleo; y acompa- ñamiento jurídico durante todo el proceso legal, en especial en el ejercicio de las acciones judiciales para exigir la reparación de los daños que han sufrido las víctimas.

3. En cada consulado de Colombia en el exterior se deberá ofrecer la debida información y tomar medidas temporales para garantizar la seguridad de la víctima, salvaguardar su dignidad e integridad personal y apoyarla en las gestiones que deba adelantar ante las autoridades del país extranjero. Esta disposición no implicará el incremento de funcionarios en la planta de personal. Los consulados propenderán, además, por incentivar el análisis del tema y sensibilizar a los medios de comunicación y a las autoridades extranjeras frente a la situación de sus víctimas.

PARÁGRAFO 1o. La prestación de la asistencia mediata estará sujeta a que la víctima haya denunciado el delito ante las autoridades competentes. Esta condición no podrá exigirse para la prestación de la asistencia inmediata. PARÁGRAFO 2o. El Gobierno coordinará con las entidades pertinentes la organización de un programa de repatriación para las víctimas de trata de personas que se encuentren en el exterior”.

1. Planteamientos de la demanda

La accionante solicita la inexequibilidad del Parágrafo 1° del artículo 7° de la Ley 985 de 2005 y, al mismo tiempo, que la Corte Constitucional “se pronuncie sobre la inaplicación por inconstitucionalidad de las normas concordantes contenidas en el Decreto 1066 de 2015”. A su juicio, la norma demandada resulta lesivo del principio-derecho de la dignidad humana (artículo 1° C.P.), particularmente de las víctimas de la 6 Procurador General Concepto trata de personas, y desconoce el deber del Estado de proteger a las personas en su vida, honra y bienes (artículo 2° C.P.). Así mismo, se sostiene en la demanda que con esta norma se está contrariando lo dispuesto en los artículos 6 y 9 del Protocolo de Palermo I, aprobado mediante la Ley 800 de 2003. Para sustentar su cargo de inconstitucionalidad, la accionante realiza un test de proporcionalidad estricto a partir del cual concluye que la medida de exigir a la víctima de la trata de persona que denuncie como condición para acceder a las medidas de atención mediatas —previstas en el artículo 7° de la Ley 985 de 2005— es innecesaria y desproporcionada, al tiempo que va en contra de la dignidad humana de las víctimas que, a su parecer, se ven enfrentadas a una segunda victimización cuando se les obliga a denunciar para efectos de poder acceder a las medidas esenciales que sean necesarias para continuar con su proyecto de vida. En otras palabras, para la accionante las medidas de atención mediata

previstas en la ley contienen elementos materiales necesarios para que la víctima sobreviviente de la trata de personas pueda continuar con su proyecto de vida en sociedad, elemento que entiende comprendido dentro de la dignidad humana y, que por tanto, el Estado debe permitirles el acceso a ellas sin ponerles cargas innecesarias, como precisamente 7 Procurador General Concepto considera que lo es imponerles el deber de denunciar —puesto que el Estado tiene la posibilidad de iniciar investigaciones penales por el delito de trata de personas a través de fuentes distintas a la denuncia de la víctima, y esto especialmente porque se trata de un delito de investigación oficiosa—. Adicionalmente, argumenta que la medida contenida en la norma demandada es desproporcionada en tanto que el beneficio logrado — contribuir al interés general mediante la denuncia del delito— no es mayor que la lesión causada, puesto que tal exigencia expone a la víctima a un grave riesgo de ser nuevamente perseguida por la organización criminal de trata de personas, de tal forma que es sometida a un nuevo proceso de victimización, lo cual está prohibido por el Protocolo de Palermo I.

2. Problema jurídico Conforme a lo anterior, en el presente proceso corresponde establecer si el legislador puede condicionar el acceso a las medidas de atención mediatas a que las víctimas del delito de trata de personas lo denuncien, sin desconocer con ello su dignidad humana, así como los compromisos internacionales de evitar su re-victimización.

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3. Cuestión preliminar y solicitud de inhibición parcial Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado este jefatura debe precisar que no encuentra mérito alguno para que la Corte

Constitucional pueda estudiar de fondo la segunda petición realizada por la accionante, consistente en la realización de un pronunciamiento “sobre la inaplicación por inconstitucionalidad de las normas concordantes contenidas en el Decreto 1066 de 2015”. Esto, por cuanto considera que no resulta procedente la realización de una excepción de inconstitucionalidad (fundada en el artículo 4° C.P.) con ocasión del control de constitucionalidad abstracto producto del conocimiento de una acción pública de inconstitucionalidad. En efecto, de procederse conforme a lo solicitado se estaría confundiendo y desnaturalizado el sistema mixto de control de constitucionalidad al mismo tiempo que se habilitaría a la Corte Constitucional para usurpar las competencias que el constituyente confirió expresamente al Consejo de Estado. En efecto, si a juicio de la accionante el Decreto 1066 de 2015 es inconstitucionalidad entonces debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y solicitar la nulidad por inconstitucionalidad de dicho acto administrativo, en lugar de pretender subvertir el orden previsto por el constituyente para ejercer el control de constitucionalidad. 9 Procurador General Concepto Finalmente, el escenario dentro del que la Corte Constitucional podría utilizar la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, inaplicar una norma (incluso un acto administrativo), es la realización del control concreto de constitucionalidad que se da con ocasión de la revisión de sentencias de tutela, en donde, con el fin de proteger los derechos fundamentales de una persona en un caso específico, se considerase

necesario inaplicar una norma, aunque con efectos inter partes1. Pero hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad en sede de control de constitucionalidad abstracto llevaría, además, a darle efectos erga omnes a una decisión que sólo puede darse en el contexto de un proceso de partes. 1 Para ejemplificar esta situación resulta ilustrativa la Sentencia T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en la que la Corte Constitucional ordenó a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen del Decreto 1320 de 1998 en el proceso de consulta del caso concreto, pues resulta a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991. Como puede observarse la decisión de inaplicación por inconstitucionalidad del acto administrativo se da para el caso concreto dentro del proceso de revisión de tutela y no en un caso de control abstracto de inconstitucionalidad, de tal forma que se protegen los derechos fundamentales de las partes del caso, al tiempo se respeta el sistema de control constitucional y competencias de la jurisdicción contencioso administrativo. 10 Procurador General Concepto Por lo tanto, esta vista fiscal considera que la Corte Constitucional debe declararse inhibida para pronunciarse sobre la pretendida inaplicación del Decreto 1066 de 2015.

4. Análisis constitucional Habiendo hecho la precisión anterior, para resolver el problema jurídico propuesto conviene iniciar por analizar la finalidad y fundamento de la exigencia de denunciar como condición para que la víctima del delito de trata de personas pueda acceder a las medidas de atención mediata.

En efecto, la accionante y varias de las organizaciones civiles intervinientes afirman que la finalidad de la exigencia de la denuncia es poner en funcionamiento el aparato judicial para investigar los hechos delictivos y sancionar a los responsables. Y, al revisar la exposición de motivos del proyecto de ley 17 de 2004 Senado, esta jefatura pudo constatar que el aparte demandado estuvo dentro del articulado desde la presentación del proyecto de ley y que su autor lo justificó de la siguiente manera: 11 Procurador General Concepto “Cabe anotar que para que las víctimas puedan acceder a la atención mediata se debe haber denunciado el delito, esto tiene como propósito incentivar la denuncia, buscando que por esta vía se inicien más investigaciones contra los traficantes.[…] e igual forma, concientes [sic] que en la actualidad muchas víctimas no denuncian su caso por falta de garantías respecto a sus vidas y las de sus familiares, en el proyecto se establece que la protección a las víctimas del tráfico o trata de personas se brindará por intermedio del programa de protección y asistencia a víctimas y testigos de la Fiscalía y que esta protección operará con recursos de la cuenta especial contra la Trata de Personas, y del Programa de Protección de la Fiscalía General de la Nación. De esta forma se busca que las víctimas y sus familiares adquieran confianza en las instituciones y se sientan respaldadas al momento de denunciar”2 (negrillas fuera del texto). En este orden de ideas, se tiene que la exigencia de denuncia persigue un fin constitucionalmente legítimo pues corresponde a un fin estatal buscar

que se “inicien más investigaciones contra los traficantes” de personas. Y, así mismo, que el deber de denunciar los delitos que deben ser investigados de oficio tiene sustento en el artículo 95 constitucional en donde, al referirse a los deberes de los ciudadanos, se incluye la 2 Gaceta del Congreso No. 410 de 2004. 12 Procurador General Concepto solidaridad y la colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia3. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior corresponde analizar si esa exigencia de denuncia por parte de las víctimas del delito de trata de personas, como condición para acceder a las medidas de atención mediatas, es respetuosa de su dignidad humana. Al respecto, lo primero que hay que decir es que las medidas de atención mediata pretenden asegurar la reparación integral de las víctimas de la trata de personas, pues debido a que, como suele ocurrir en los casos de violación de derechos humanos, asegurar una restitutio in integrum es prácticamente imposible, es necesario hacer uso de diferentes medidas tendientes a generar el grado más alto de reparación posible. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-848 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Procurador General Concepto Así, en este caso, las medidas mediatas, al consistir en “[capacitación y ayuda en la búsqueda de oportunidades de empleo; y acompañamiento jurídico durante todo el proceso legal, en especial en el ejercicio de las acciones judiciales para exigir la reparación de los daños que han sufrido las víctimas”, son determinantes a la hora de permitirle a la víctima

reconstruir y desarrollar su proyecto de vida, de la forma más cercana a como lo hubiera hecho de no haberse presentado la grave conducta delictiva cometida en su contra. En este orden de ideas, esta jefatura debe destacar que la exigencia de la denuncia se hace para acceder a las medidas mediatas más no a las medidas inmediatas. Lo que permite suponer que en el momento en que la víctima puede llegar a solicitar las medidas de atención mediatas ya previamente ha recibido las inmediatas y, en consecuencia, el Estado ya ha tenido conocimiento de que esa persona ha sido víctima del delito de trata de personas. Es decir, en el momento en que se accede a las medidas inmediatas se ha dado o suscitado ya la notitia criminis, de tal forma que el Estado puede poner en funcionamiento el sistema judicial para investigar y sancionar a los responsables, ya que se trata, se repite, de un delito de investigación oficiosa (artículo 188 A Código Penal). 14 Procurador General Concepto Por lo tanto, al ser la trata de personas un delito de investigación oficiosa, carece de fundamento exigirle a la víctima que lo denuncie para poder acceder a una reparación integral, especialmente porque, además de que la denuncia de la víctima no es el único medio para poner en funcionamiento el ius puniendi, por la forma en la que está estructurado legalmente el acceso a las medidas de atención para las víctimas, se reitera que en el momento en que se dan las medidas de atención inmediatas la víctima ya ha puesto en conocimiento del Estado la comisión del delito. Sin perjuicio de lo anterior, esta vista fiscal desea expresar que en todo caso reconoce la importancia de incentivar la denuncia por parte de las

víctimas, sobre todo frente a este tipo de graves delitos, así como su participación con la administración de justicia para la investigación y sanción de los responsables. Y para tal fin, considera especialmente importante que dentro de las medidas de atención inmediata que incluye asistencia psicológica, se acompañe a las víctimas y se les ayude a superar los temores fundados que tienen y, de esta manera, efectivamente pueda llegar el momento en que se sientan capaces de contar todo lo sucedido y suministrar toda la información que posean sin el temor o el sentimiento de que sus derechos fundamentales se ven con ello nuevamente afectados o amenazados. 15 Procurador General Concepto Y esta precisión se hace debido a que, en razón del carácter pluri-ofensivo del delito de trata de personas y al hecho de que, si bien su sujeto activo es indeterminado4 éste en todo caso implica la existencia de una estructura criminal muy bien organizada y extensa con la capacidad de amedrentar a sus víctimas, es apenas natural que la víctima de este delito sienta temor al denunciar; de allí que la ley contemple protección para las víctimas. Pero adicional a ello, porque existen otros obstáculos para la denuncia de tal(es) conducta(s) como son, por ejemplo, el sentimiento de afectación al honor personal o el de la propia familia, por pensar que ellas tuvieron la culpa de lo sucedido5. De allí que, además de las medidas de protección (en las cuales debe trabajarse para que las personas confíen en ellas y se 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-464 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos. 5 Sobre los diferentes obstáculos para denunciar a los que se enfrentan las víctimas de delitos similares a la

trata de personas, puede consultarse el Auto 009 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Procurador General Concepto sientan realmente protegidas), deba hacerse especial énfasis en la atención psicosocial. Por último, el jefe del ministerio público no se pronunciará sobre la naturaleza y contenido del Protocolo de Palermo I porque en todo caso encuentra que la inconstitucionalidad de la norma demandada se deriva clara y suficientemente del texto constitucional, siendo innecesario hacer consideraciones adicionales. En síntesis, para esta vista fiscal la medida contenida en el aparte normativo censurado es inconstitucional en la medida en que contraría la dignidad humana, al imponer cargas desproporcionadas e innecesarias a las víctimas del delito de trata de persona para acceder a medidas de reparación integral a las que tienen derecho por habérseles vulnerado sus derechos humanos.

5. Solicitud

17 Procurador General Concepto En mérito de lo expuesto, la Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que declare INEXEQUIBLE el aparte demandado del parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 985 de 2005 “Por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección de las víctimas de la misma”. Así como declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la inaplicación del Decreto 1066 de

2015. Todo lo anterior bajo las consideraciones realizadas en este concepto.

De los Señores Magistrados, MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación

ABG/ISO

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