PGN - EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - No está probada

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto sobre la renta LIBERTAD PROBATORIA-En materia tributaria De las normas mencionadas, podemos concluir que a diferencia del derecho penal, en materia tributaria el principio de libertad probatoria opera de manera excepcional, puesto que se le da preminencia a la tarifa probatoria que el legislador determine en la ley tributaria, es decir, que ciertas circunstancias o hechos solo pueden ser probados, a través de los mecanismos expresamente señalados en la ley, y en ausencia de una regulación al respecto se permite el uso de los demás medios de prueba. LIBERTAD PROBATORIA-En materia tributaria según el Consejo de Estado …, en materia tributaria, la libertad probatoria no es absoluta, pues en ciertos eventos el legislador puede exigir la presentación de documentos privados, como sucede con la factura para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta. Según el alto tribunal, la finalidad de esta exigencia consiste en establecer con certeza la existencia y transparencia de las transacciones económicas que dan lugar a los descuentos, costos y deducciones, así como a los impuestos descontables, y con ello acreditar su legalidad a fin de fortalecer la lucha contra la evasión. CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Autonomía política IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Gravamen de carácter general y obligatorio/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Normatividad aplicable/ IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sujetos pasivos de este impuesto En cuanto, al impuesto de industria y comercio, este es un gravamen de carácter general

y obligatorio, autorizado por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983, y los Decretos 1333 de 1986, los sujetos pasivos del impuesto mencionado, son las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales o de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales o distritales. A su vez, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señaló el objeto del tributo, el hecho imponible y el elemento temporal. Los elementos temporal y cuantitativo, a su turno, aparecen descritos en el artículo 33 ibídem. En tanto que los artículos 34, 35 y 36 establecen las actividades que están sometidas al tributo. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La autonomía fiscal territorial es parcial-limitada a los temas regulados por la ley En ese contexto, en materia del impuesto de industria y comercio, la autonomía fiscal territorial es parcial-limitada, a los temas que reguló la ley, por lo que es factible que pueda la entidad territorial regular tanto el régimen procedimental como el régimen probatorio, ya que esto no fueron tema de restricción por parte de la ley. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 2 DERECHO AL DEBIDO PROCESO-La existencia de las presunciones legales no lo compromete/DEBERES DE LOS CONTRIBUYENTES-Cumplir con sus obligaciones fiscales La existencia de las presunciones legales no compromete, el derecho al debido proceso.

Nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos como es el caso del recaudo de los impuesto, pues no solo es un deber del contribuyente el cumplir con sus obligaciones fiscales, es el principal mecanismo de financiamiento con que cuenta el Estado para cumplir con sus fines. Por lo que respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, las normas comentadas establecieron una presunción legales, la cual entiende como ingresos originados en actividades desarrolladas dentro de la jurisdicción de Cartagena D. T y C, la totalidad de ingresos percibidos por el contribuyente, salvo que este demuestre que estos han sido objeto de tributación en otra jurisdicción territorial, esto con el fin último de evitar la evasión fiscal a nivel territorial. No obstante, tratándose de una presunción legal, el contribuyente tendrá siempre la oportunidad de demostrar la inexistencia del hecho presumido, usando el medio de prueba conducente para para demostrar lo alegado. …, se puede inferir que la finalidad de esta exigencia consiste en establecer con certeza que el ingreso depurado o excluido corresponda a otra jurisdicción territorial y estuviese tributando en ella, a fin de fortalecer la lucha contra la evasión, y que el contribuyente no se aproveche de la inactividad de otras jurisdicciones para eludir el cobro del tributo. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Define la excepción de inconstitucionalidad La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es

una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, para dejar de aplicar una norma por tener una clara contradicción frente a las normas constitucionales. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La tarifa está expresada en miles y la sanción pór no declarar en cientos/EXCEPCIÓN DE INSCONSTITUCIONALIDADEstá probada Proporción que no se logra cuando conforme al artículo 104 del Acuerdo 041 de 2006, la tarifa del impuesto de industria y comercio está expresada en miles y la sanción por no declarar en cientos. En esas condiciones, está probada la excepción de inconstitucionalidad de la norma local aplicada frente al principio de proporcionalidad, consagrado en los artículos 95-9 y 363 de la Carta, siendo procedente el ajuste que efectuó el a-quo, el cual se debe realizar sobre la base fiscal determinada y probada, según las normas fiscales vigentes al momento de los hechos, tal y como se sustentó en el numeral 1 del presente concepto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 3 Concepto 196-2017-671077 Bogotá D.C., 27 Julio de 2017

Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E) Referencia: 130012333000201500346 01

Radicado: (22959)

Asunto: Impuesto de Renta

Actor: HMV INGENIEROS LIMITADA

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

1. ASPECTOS RELEVANTES 1.1. HMV INGENIEROS LIMITADA obtuvo ingresos en Cartagena derivados de la prestación de servicios a Prolipropileno del Caribe S.A. y la Zona Franca Argos S.A., durante los años 2008 y 2009, obteniendo ingresos que ascendieron a la suma de $ 902.792.298 y $ 834.078.000, los cuales fueron objeto de retención por concepto del impuesto de industria y comercio en Cartagena (folios 61 y siguientes). 1.2. El 30 de mayo de 2013, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena

expidió el emplazamiento previo por no declarar No. 0030826-2013, mediante el cual solicito a HMV la declaración y pago del impuesto de industria y comercio por los años gravables 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 (folios 1812 a 1825). 1.3. El 10 de octubre de 2013, HMV dio repuesta al emplazamiento para declarar, precisando que su servicio es prestado fuera del Distrito de Cartagena. 1.4. El 17 de marzo de 2014, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena expidió la Resolución No. AMC-RES-00197 imponiendo la sanción por no declarar a al contribuyente HMV Ingenieros Ltda., respecto de las declaraciones anuales del impuesto de industria y comercio de los periodos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 4 gravables 2008 y 2009, equivalente al 10 % del total de ingresos obtenidos durante los años mencionados, para un total de $ 14.479.735.000 (folios 39 al 46). 1.5. Dentro del periodo con que contaban para interponer el recurso de reconsideración, el 30 de mayo de 2014 HMV Ingenieros Ltda., presentó en bancos las declaraciones de ICA correspondientes a los periodos 2008 y 2009, liquidando y pagando, el impuesto y la sanción, para tal efecto tomo como base únicamente los ingresos percibidos dentro de la jurisdicción del

Distrito de Cartagena. 1.6. Posteriormente, el 3 de junio de 2014 HMV presentó el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción No. AMC-RES-00197 argumentando la desproporción de la sanción propuesta. 1.7. Mediante Resolución No. AMC-RES-005461 del 18 de diciembre de 2014, fue resuelto el recurso de reconsideración confirmando la sanción.

2. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión, mediante sentencia del 30 de junio de 2016 declaro la nulidad parcial de los actos demandados al solucionar los siguientes problemas jurídicos: “...si le asistió razón o no a la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena al haber determinado la sanción por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los periodos 2008 y 2009, impuesta por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena a la sociedad HMV Ingenieros Ltda., teniendo en cuenta para dicho fin la totalidad de los ingresos obtenidos por el contribuyente en todo el territorio nacional y no solo los generados en el Distrito de Cartagena…” Y sustentó el a quo su decisión, con fundamento en los siguientes supuestos facticos y jurídicos: 2.1. Para el Tribunal el Impuesto de Industria y Comercio goza de un carácter eminentemente territorial, lo cual le permite a los municipios regular ciertos aspectos de los tributos, como los conceptos que se encuentran excluidos del mismo y la forma de acreditar que procede dicha exclusión o deducción.

Los artículos 93 y 99 del Acuerdo 041 de 2006 “Estatuto Tributario Distrital de Cartagena de Indias” señalan expresamente que para que sea procedente la exclusión de los ingresos que se afirman haber obtenido en otras jurisdicciones, le corresponderá al contribuyente demostrar la o las declaraciones tributarias presentadas en el municipio donde se produjo el hecho generador del impuesto. La carga de acreditar que era procedente la exclusión de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio respecto de los ingresos obtenidos en otras jurisdicciones municipales era del contribuyente, quien en la oportunidad correspondiente dentro del proceso administrativo debió aportar Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 5 la constancia de las declaraciones tributarias presentadas en los otros municipio donde tuvo lugar el hecho generador del impuesto, siendo la prueba idónea para demostrar el hecho, y no la Certificación del Revisor Fiscal respecto de los contratos celebrados con Zona Franca Argos S.A. y Prolipropileno del Caribe S.A., durante los años 2008 y 2009, y al no haber usado el medio probatorio adecuado, era procedente que los ingresos que se pretendía deducir, fueran gravados por el Distrito de Cartagena, pues ante la Administración no se suministró la información que permitiera concluir la pertinencia de la exclusión, es más, en la vía jurisdiccional tampoco fueron allegadas las pruebas pertinentes.

2.2. Respecto de la declaratoria de excepción de inconstitucional del artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006 “Estatuto Tributario Distrital de Cartagena de Indias”, por considerar que es contrario a los artículo 95-9 y 363 del Constitución Política, y en particular a los principios de proporcionalidad, justicia y equidad en la imposición de sanciones tributarias, el Tribunal consideró, que el contenido de dicho artículo en cuanto a la base para determinar la sanción por no declarar es exactamente igual a la que se adoptaba en el artículo 60 de Decreto Distrital 807 de 1993, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de noviembre de 2000, Exp. 10870, C.P. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE. Dentro de las razones que se expusieron en la aludida sentencia el Consejo de estado dijo: “…”Respecto a la violación de los artículos 95-9 y 363 de la Carta, que imponen la obligación a los asociados de contribuir con las cargas públicas, dentro de los conceptos de justicia y equidad, cabe señalar, que efectivamente el principio constitucional de equidad se concreta en la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones por infracciones tributarias, cuya observancia no solamente rige en lo atinente a la obligación principal o sustancial, sino en la consagración de las respectivas sanciones, las que deben ser razonables y proporcionadas al hecho que se reprime. La proporcionalidad equivale a que la acción represiva guarde equivalencia con la

conducta infractora, en otras palabras, que reflejen proporcionalidad los parámetros de graduación y los de corrección. La norma contenida en el artículo 60, como lo acusa el actor, eligió una alternativa de sanción, que ya no se tasa en relación con el impuesto, sino por el valor de los ingresos, la que en el contexto de la relación entre la omisión y el monto de la sanción resulta claramente desproporcionada frente al posible impuesto. Proporción que no se logra cuando aquél se expresa en miles porcentuales y la sanción en cientos…” Criterio que fue reiterado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 10 de julio de 2014, dentro del expediente con radicado No. 08001-23-31-000-2004-00522-01(19925), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que declaró probada la excepción por inconstitucionalidad del artículo 38 del acuerdo 041 de 1998 del Concejo Municipal de soledad frente a los artículos 95 – 9 y 363 de la Constitución, y determino que procedía la reliquidación de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en el 2% de los ingresos que tuvo en cuenta el municipio. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 6 2.3. En consecuencia el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, al encontrarse probada la excepción de

inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante respecto del artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006 (Estatuto Tributario Distrital), por considerarse el mismo violario de los artículos 95-9 y 363 de la Constitución, toda vez que, resulta desproporcionada la norma cuando el impuesto se expresa en miles porcentuales y la sanción en cientos. A título de restablecimiento del derecho, se reliquidará la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en el 10 por mil de los ingresos que tuvo en cuenta el Distrito de Cartagena de Indias, pues la sociedad demandante no logró acreditar en este proceso que efectivamente hubiera declarado otros ingresos percibidos en municipios distintos, de manera que pueden excluirse de la base gravable. Se denegaran las demás pretensiones, toda vez que, aunque es cierto que la Secretaría de hacienda Distrital de Cartagena debió excluir de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad demandante para los periodos gravables 2008 y 2009, los ingresos obtenidos en otros municipios, el contribuyente no acredito que efectivamente hubiese presentado las declaraciones de ese tributo en una jurisdicción municipal distinta a la del Distrito de Cartagena.

3. DEL RECURSO DE APELACIÓN A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la parte demandada y la parte demandante apelaron la decisión. 3.1. Argumentos de la parte del demandante (HMV INGENIEROS LIMITADA): 3.1.1. Las Certificaciones del Revisor Fiscal son medios de probatorios válidos para determinar la base gravable, según el artículo 777 del

Estatuto Tributario. Que los ingresos efectivamente obtenidos por el demandante en la jurisdicción del Distrito de Cartagena, ascienden a la suma de $902.792.298 en 2008 y $834.077.638 en 2009, provenientes de los contratos celebrados con las compañías Zona Franca Argos S.A. y Polipropileno del Caribe S.A., cifras que tienen sustento probatorio en el Certificado emitido por el Revisor Fiscal, el cual, es prueba válida para determinar la base gravable en los procesos por no declarar, según el artículo 777 del Estatuto Tributario. Nótese que en el caso concreto la Administración no objeto las certificaciones como prueba, primando la suficiencia de la certificación del revisor como prueba, para la determinación de la base de la sanción por no declarar. Adicionalmente se aportaron los certificados de retención a título de ICA expedidos por las compañías mencionadas, quienes obraron como agentes de retención del impuesto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 7 Entender como necesario mostrar las declaraciones de ICA de otros municipios para efectos de la determinación de la sanción no solamente desconoce el valor probatorio de las pruebas aportadas, sino que transgrede el artículo 777 ibídem y da preponderancia a la forma sobre la sustancia en violación de artículo 228 de la Constitución Nacional. 3.1.2. Desproporcionalidad de la sanción. Al reliquidar la sanción tomando los ingresos percibidos por el demandante

en todo el país, nos encontramos frente a una sanción desproporcionada y contraria a la Carta Política, específicamente a los artículos 95-9 y 363, así como, al principio de territorialidad del tributo. El régimen aplicable al impuesto de industria y comercio establece una regla específica para la territorialidad del mismo, al considerar la causación del impuesto en el lugar donde se generan los ingresos lo que limita la potestad tributaria d elos municipios. El Consejo de Estado ha precisado que la base para la determinación de la sanción por no declarar en el caso de tributos territoriales como el ICA, se relaciona directamente con elementos de la base gravable del respectivo tributo, al respecto cita apartes de la sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 19676. Finalmente hace notar que el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de noviembre de 2000, Exp. 10870, C.P. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE, donde se declaró la nulidad del artículo 60 de Decreto Distrital 807 de 1993, y con base al cual se predica la excepción de inconstitucionalidad no solamente tiene como génesis y sustento el liquidarse en cientos cuando el impuesto se determina en miles sino que además debe tenerse en cuenta que no tasar la sanción con fundamento en el impuesto sino en el ingreso es igualmente inconstitucional al considerar desproporcionada la sanción frente al impuesto a pagar. 3.2. Argumentos de la parte del demandada (DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS): 3.2.1. La sanción impuesta no es abusiva o desproporcionada.

El fallo recurrido ataca el principio de territorialidad del Impuesto de Industria y Comercio y la autonomía que le otorga la Constitución en materia de impuestos a los entes territoriales, puesto que es válido que el municipio fije el monto de la sanción. El Acuerdo 040 de 2006 “Estatuto Tributario Distrital de Cartagena de Indias” no contraria en manera alguna norma superior, puesto que fue expedido en desarrollo del mandato legal y constitucional asignado al ente territorial, y desarrolla la autonomía para gestionar sus intereses, así las cosas, la sanción regulada en el artículo 298 ibídem, está llamada a cumplir su función de corrección y de ninguna manera se torna abusiva o desproporcionada, sobre todo, cuando en desarrollo del debido proceso se Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 8 han cumplido los trámites para que el contribuyente infractor tenga la oportunidad de hacer sus descargos, presentar sus declaraciones y respectivos soportes tributarios. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas tanto por la parte demandante como por la parte demandada, contra lo decidido por el Tribunal de primera instancia. El debate central está referido a: Determinar si el contribuyente probó en debida forma los ingresos generados en el Distrito de Cartagena, y en consecuencia, si es procedente que la sanción por no

declarar el Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los periodos 2008 y 2009, impuesta por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena a la sociedad HMV Ingenieros Ltda., debe ser liquidada sobre la totalidad de los ingresos brutos obtenidos en el periodo por el contribuyente. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público rinde concepto en los siguientes términos:

1. Respecto del medio probatorio para detraer la base de la sanción.

Para el Ministerio Público la libertad probatoria en materia tributaria no es absoluta. El artículo 742 del Estatuto Tributario, establece que: “La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos.” (Subrayado y resaltado fuera de texto). A su vez, el artículo 743 ibídem, dispone que: “La idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” (Subrayado y resaltado fuera de texto). De las normas mencionadas, podemos concluir que a diferencia del derecho penal, en materia tributaria el principio de libertad probatoria opera de manera

excepcional, puesto que se le da preminencia a la tarifa probatoria que el legislador determine en la ley tributaria, es decir, que ciertas circunstancias o hechos solo pueden ser probados, a través de los mecanismos expresamente señalados en la ley, y en ausencia de una regulación al respecto se permite el uso de los demás medios de prueba. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 9 La Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia del 2 de diciembre de 2015, C. P. Martha Teresa Briceño Exp. 25000232700020090009502 (21104), recordó que, en materia tributaria, la libertad probatoria no es absoluta, pues en ciertos eventos el legislador puede exigir la presentación de documentos privados, como sucede con la factura para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta. Según el alto tribunal, la finalidad de esta exigencia consiste en establecer con certeza la existencia y transparencia de las transacciones económicas que dan lugar a los descuentos, costos y deducciones, así como a los impuestos descontables, y con ello acreditar su legalidad a fin de fortalecer la lucha contra la evasión. El artículo 338 de la Constitución Política señala que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Dice, además, que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos

activos, los sujetos pasivos, los hechos, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. Esta autonomía política es el derecho de las comunidades locales a darse normas jurídicas con un criterio político propio. Eso implica que las entidades territoriales, departamentos, municipios y distritos, no sólo están ahí para ejecutar las leyes, pues, en materia de impuestos, el constituyente quiso fortalecer la autonomía fiscal o tributaria de esas entidades territoriales. De ahí, que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia del 7 de abril del 2011, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Exp. 25000-23-27-000-200600562-01(16949), dijo: “…Sin embargo, el principio de autonomía política de las comunidades locales tiene que ser interpretado siempre en armonía con el principio de reserva de ley, esto es, con el principio tradicional del unitarismo en cuanto que debe existir un solo centro de producción normativa: el Congreso de la República. Pero, ello, con criterios de ponderación, es pertinente concluir que la Ley puede convivir con normas expedidas por las asambleas y por los concejos, pues, en materia de impuestos se cumpliría a cabalidad el principio de reserva de ley, entendido en sentido amplio, en cuanto que sólo los órganos de representación popular pueden establecer impuestos… …Además, esa supeditación puede ser “parcial-limitada” o “parcial-reforzada”. En efecto, la potestad impositiva de las entidades territoriales será “parcial-limitada” cuando la ley fija ciertos elementos del tributo para que sea la entidad territorial la que

establezca los que faltan. Será “parcial-reforzada” cuanto la Ley autoriza a la entidad territorial a crear el tributo, porque en esos casos le permite fijar todos sus elementos. En este último caso, ha dicho la Corte que la ley que crea el tributo debe establecer, como mínimo, el hecho generador… … La autonomía fiscal de las entidades territoriales para regular el Impuesto de Industria y Comercio, concretamente, para fijar obligaciones formales como la de “presentar la declaración de ICA…” (Subrayado fuera de texto) En cuanto, al impuesto de industria y comercio, este es un gravamen de carácter general y obligatorio, autorizado por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983, y los Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 10 Decretos 1333 de 1986, los sujetos pasivos del impuesto mencionado, son las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales o de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales o distritales. A su vez, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señaló el objeto del tributo, el hecho imponible y el elemento temporal. Los elementos temporal y cuantitativo, a su turno, aparecen descritos en el artículo 33 ibídem. En tanto que los artículos 34, 35 y 36 establecen las actividades que están sometidas al tributo. Si bien es cierto, el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, dispone que:

“Los municipios y los distritos en relación con las declaraciones tributarias, procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro de impuestos administrados por ellos, deberán aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos de orden nacional.” Esta norma tiene como finalidad la unificación a nivel nacional del régimen procedimental, lo cual no excluye, las reglamentaciones expedidas por las Asambleas Departamentales y por los Concejos Distritales y Municipales en relación con los tributos y contribuciones que ellos administran, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300 y 313 de la Carta, en este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, en Sentencia C-232/98, M.P Dr. Hernando Herrera Vergara En ese contexto, en materia del impuesto de industria y comercio, la autonomía fiscal territorial es parcial-limitada, a los temas que reguló la ley, por lo que es factible que pueda la entidad territorial regular tanto el régimen procedimental como el régimen probatorio, ya que esto no fueron tema de restricción por parte de la ley. En el caso particular, el Acuerdo 041 de 2006, su artículo 87 establece el hecho generador del impuesto al respecto indica: “El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de Cartagena D. T y C., ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.” Por otra parte, cuando el acuerdo mencionado habla de la percepción del ingreso establece un presunción legal, la cual es objeto de desvirtuarse, usando el medio

probatorio que la norma de procedimiento estableció como conducente, de ahí que el artículo 93 ibídem, estableciera que: “Son percibidos en Cartagena D. T y C., como ingresos originados en la actividad industrial, los generados en la venta de bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o a la modalidad que se adopte para su comercialización. Son percibidos en Cartagena D. T y C., los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él. Para el sector financiero, los ingresos operacionales generados por los servicios prestados a personas naturales o jurídicas, se entenderán realizados en Cartagena D. T y C., Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22959 11 donde opera la principal, sucursal o agencia u oficina abierta al público. P