PGN - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Propuesta por la entidad recurrente

NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO-Contribuciones CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Creación/CONTRIBUCIÓN-Definición Respecto a las cuentas cuya exclusión de la base gravable - gastos de funcionamiento, no acepta la demandada recurrente, es importante transcribir los siguientes apartes del Artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que creó las Contribuciones Especiales: Del texto anterior se desprende que la contribución es un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero únicamente de aquellos “asociados al servicio sometido a regulación”. MINISTERIO PÚBLICO-No le asiste razón a la recurrente toda vez que la norma hace mención a los gastos de funcionamiento asociados al servicio y no a los costos Por lo tanto, considera el Ministerio Público que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto la norma hace mención a los gastos de funcionamiento asociados al servicio y no a los costos. Es decir, que no fue la intención del legislador incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas de costos de producción. GASTO DE FUNCIONAMIENTO-El Consejo de Estado determina en sentencia las fuentes formales de estos DEMANDANTE-Le asiste razón al solicitar que se excluyan del cálculo de la base gravable de la contribución especial las cuentas señaladas …, la Procuraduría Delegada estima que le asiste razón a la demandante al solicitar que se excluyan del cálculo de la base gravable de la contribución especial, vigencia fiscal 2014, las cuentas señaladas en el grupo 75, por cuanto dicha inclusión afecta

directamente la base gravable de la contribución establecida en el artículo 85 de la ley 142 de 1994, permitiendo una extensión de la base gravable, a conceptos que no refiere la norma, constituyendo así, una violación del artículo 338 de la Constitución Política que consagra el principio de legalidad de los tributos. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Propuesta por la entidad recurrente con el propósito de obtener la inaplicabilidad del art. 85.2 de la Ley 142 de 1994 En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la entidad recurrente, con el propósito de obtener la inaplicación del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, este Despacho reitera que no hay lugar a tal declaración por cuanto la norma legal establece la tarifa máxima de la contribución especial y la base gravable correspondiente a los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente, lo cual no puede confrontarse con el inciso 2° del artículo 338 de la Constitución Política que se refiere a la facultad de las autoridades para fijar la tarifa de tasas y contribuciones, como recuperación de los costos de los servicios que presten y que preceptúa que la ley debe definir el sistema y el método para la definición de tales costos y la forma de hacer su reparto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22820 2 Concepto 139-2017-637673 Bogotá D.C., 14 Junio de 2017

Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS (E) Referencia: 25000233700020150008601

Radicado: (22820)

Asunto: Contribuciones

Actor: TERMOVALLE S.A.S. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES En la demanda se exponen los siguientes hechos: 1.- Mediante la Resolución N° 2014 1300 18055 calendada del 29 de mayo de 2014, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció las reglas concernientes a la determinación de la contribución especial relativa al año 2014; luego con apoyo de dicho acto administrativo, la SSPD expidió la Resolución de Liquidación Oficial No. 2014 534 002 1376 del 13 de junio de 2014, correspondiente a la contribución por la vigencia de 2014 con un valor de $155.888.000 en contra de TERMOVALLE S.A.S. E.S.P.

Expediente 22820 3 2.- Contra la anterior liquidación la sociedad interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente mediante las Resoluciones N.° SSPD-2014 530 003 3195 de 24 de julio de 2014 y SSPD-2014 5000 040 525 del 17 de septiembre de 2014, respectivamente. 3.- La sociedad demandante pagó el total de la contribución especial, aduciendo no aceptar el monto oficialmente liquidado, de suerte que ésta interpuso contra el acto de determinación oficial los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente. 4.- La demandante invocó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política, 85 de la Ley 142 de 1994, 9 y 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.- La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamentos en los siguientes planteamientos:  Legalidad de los actos objeto de la demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico. Manifestó la demandada que la contribución especial se fundamentó en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en los artículos 95 numeral 9, 150 numeral 12, 338 inciso 2, y el artículo 370 de la CP.  Excepción de inconstitucionalidad. A juicio de la demandada así como el Consejo de Estado declaró la excepción de ilegalidad del acto general que expidió la Superintendencia en el año gravable 2011; “reclama ahora la misma atribución, pero por inconstitucionalidad de la Ley, prevista en el inciso 1 del

artículo 4 de la Carta Política”. Para la demandada el legislador limitó la contribución “a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad, por la prestación de esos servicios de inspección, vigilancia y control” De suerte que, “con independencia de la interpretación gramatical, si se sustituye por la constitucional que proviene del articulo 338 superior, se tiene que concluir forzosamente que las cuentas del grupo 75 si hacen parte de la base gravable… razón por la cual no es procedente excluir dichas cuentas por el simple prurito de atender una interpretación gramatical de un inciso de la norma, y no su integridad Expediente 22820 4 o su contexto, sacrificando su espíritu y finalidad, así como el precedente constitucional” 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 11 de agosto de 2016, declaró la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:  La Liquidación Oficial de la Contribución Especial por energía eléctrica No. 2014 534 002 1376 adiada del 13 de junio de 2014, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos liquidó la contribución especial a cargo de TERMOVALLE S.A.S. E.S.P., por el año 2014:  La Resolución No SSPD – 2014 530 003 3195 calendada del 24 de julio de 2014, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa TERMOVALLE contra la anterior liquidación oficial.  La Resolución No SSPD - 20145000040525 de fecha 17 de septiembre de 2014,

por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la Empresa TERMOVALLE contra la citada liquidación;  A título de restablecimiento del derecho, fijó la contribución especial por el año 2014 por concepto de energía eléctrica, en la suma de $48.175.056 y ordenó a la SSPD reintegrarle a TERMOVALLE S.A.S. E.S.P. la suma de $107.712.943, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.  Y orden a la Superintendencia reintegrarle a TERMOVALLE SAS ESP la suma de $107.712.943 más los interese corrientes y moratorios que legalmente se causen. La anterior decisión la tomó el Tribunal al solucionar el siguiente problema jurídico y el régimen jurídico aplicable: “Esclarecer al tenor de la normativa rectora y de la jurisprudencia, la noción de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”. Para la Sección Cuarta Subsección “B” del Tribunal, “la Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1994 constituyen el régimen jurídico especial que gobierna los servicios públicos domiciliarios, de suerte que su aplicación goza de un primado constitucional” En ese orden de ideas resalta que de conformidad con el artículo 84 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos (SSP) está sometida a las normas orgánicas del Presupuesto General de la Nación, contenidas en el Decreto 111 de 1996 y demás normas que lo modifiquen y adicionan. Es así que, el Consejo de Estado - Sección Cuarta en Sentencia del 23 de

septiembre de 2010 Radicado (16874), dejó sin efectos la Resolución N° 2014 Expediente 22820 5 1300 18055 calendada del 29 de mayo de 2014, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la cual estableció las reglas concernientes a la determinación de la contribución especial relativa al año 2014, al anular el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo texto dice: (…) Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso (…) Luego sobre la noción de gastos de funcionamiento el Consejo de Estado sostiene que deben ajustarse a los criterios establecidos en la Sentencia del 14 de octubre de 2010 Expediente (16650), el cual señala: (…) esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha concluido que se refiere a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o

cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.”(…)1 Para la Sala “la demandada incluyó en la base de la contribución especial algunas cuentas del grupo 75 <costos de producción>, para lo cual se fundamentó en la Resolución No 2014 130 001 8055 del 29 de mayo de 2014, acto que debe inaplicarse en cuanto relaciona cuentas del citado grupo, que de suyo no conforman la base para liquidar la contribución especial de servicios públicos. Ahora bien, la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos resulta improcedente, toda vez que dicha 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente 16874. M.P. Martha Teresa Briceño de Expediente 22820 6 excepción solo se predica de las normas, no de las providencias judiciales, según términos del artículo 4° de la Carta Política” 2 7.- A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios apeló la decisión, con fundamento en los siguientes argumentos: 7.1.- Errores del fallo impugnado: 7.1.1.- Al considerar que no existe definición contable aplicable a los denominados

gastos de funcionamiento, los cuales a su criterio se soportan en el análisis realizado por la Doctora Beatriz María Martínez Quintero Magistrada del Tribunal de Cundinamarca, quien en algunos salvamentos de voto con fundamento en la doctrina de hacienda pública y los antecedentes del Estatuto General de Presupuesto concluye que “los gastos de funcionamiento son: - Gastos de personal - Gastos Generales - Trasferencias corrientes y de capital 7.1.1.2Al no hacer un verdadero análisis sobre el fin normativo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues se encaminó por la interpretación exegética que riñe con el aludido fin, al concluir que la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994. Esta interpretación es contraria a la finalidad del legislador. 7.1.1.3.- Al desestimar todas las cuentas del Grupo 75, como verdaderos gastos de funcionamiento. Por cuanto a juicio del apelante, como lo dice la doctora Beatriz María Martínez Quintero, en el salvamento de voto, “los ítems consignados en la Cuenta 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios, que refiere a costos de producción, también hacen parte de los gastos de funcionamiento, en tanto se asocian clara y directamente con la producción y prestación del servicio”. 2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente 250002337000 2015 0008600 M.P. Dr

JOSE ANTONIO MOLINA TORRES

Expediente 22820 7 7.2.- Excepción de Inconstitucionalidad.

Para el recurrente yerra el Tribunal al desestimar la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto el equívoco se predicó respecto del legislador3, teniendo como base el motivo que ha reiterado el Consejo de Estado4 para desestimar las cuentas del Grupo 75 – costos de operación, como integrantes de la base gravable prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de la inconformidad expresadas por la entidad demandada, contra lo decidido por el Tribunal de primera instancia. El debate central está referido a establecer si se debió o no incluir en la base para liquidar la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2014, a cargo de TERMOVALLE S.A. E.S.P., las cuentas del Grupo 75 – COSTOS DE PRODUCCION, incluidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Liquidación Oficial No. 2014 534 002 1376 del 13 de junio de 2014, por un valor de $155.888.000 y las Resoluciones N.° SSPD-20145300033195 de 24 de julio de 2014 y SSPD-2014 5000040525 del 17 de septiembre de 2014 que confirmaron la citada liquidación oficial. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público rinde concepto en los siguientes términos: .- Respecto a las cuentas cuya exclusión de la base gravable - gastos de funcionamiento, no acepta la demandada recurrente, es importante transcribir los

3 Por cuanto a juicio del apelante el artículo 85, de la Ley 142 de 1994, está en flagrante contravía del artículo 338 de la Constitución Política, toda vez que, el articulo superior le permite a las autoridades fijar las tarifas de las tasas y contribuciones con el fin de recuperar los costos de los servicios que prestan, mientras que el articulo 85 limita la tarifa al 1% del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación. 4 Sentencia de 17 de septiembre de 2014, Expediente 20253. Expediente 22820 8 siguientes apartes del Artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que creó las Contribuciones Especiales: “Artículo 85. Contribuciones Especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: (…) 85.2. (…) La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año inmediatamente anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales independientemente y con base en su estudio fijara la tarifa correspondiente”. (Negrillas de la Delegada)

Del texto anterior se desprende que la contribución es un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero únicamente de aquellos “asociados al servicio sometido a regulación”. Por lo tanto, considera el Ministerio Público que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto la norma hace mención a los gastos de funcionamiento asociados al servicio y no a los costos. Es decir, que no fue la intención del legislador incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas de costos de producción. En tal sentido el Consejo de Estado en la Sentencia del 30 de agosto de 2016, Radicado (21442)5 al referirse a los gastos de funcionamiento determina las fuentes formales de estos, en los siguientes términos: (…) “GASTOS DE FUNCIONAMIENTO COMO BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION DE SERVICIOS PUBLICOS – Son la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar funciones propias de la actividad quedando excluidas erogaciones ajenas a la prestación del servicio / GASTOS CONTABLES POR PROVISIONES, AGOTAMIENTO, DEPRECIACIONES Y AMORTIZACIONES – No constituyen gastos de funcionamiento porque no representan salidas de recursos para la actividad de la entidad / CUENTAS DE GASTOS Y DEL GRUPO 75 DEL PLAN DE CUENTAS DE LOS ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS – No se pueden tener en cuenta la totalidad de las cuentas allí contenidas para la base gravable de la contribución a la Superservicios públicos” (…) 5 Radicado Nº 25000-23-27-000-2012-00511-01 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa

Administrativa - Sección Cuarta, de 30 de agosto de 2016 Expediente 22820 9 De igual manera la Sentencia en comento, refiere la postura del Consejo de Estado dentro del expediente (16874) de fecha 23 de septiembre de 20106, mediante el cual se anuló la Resolución 20051300033635 de 2005, aduciendo que la ausencia de normativa contable sobre la definición de “gastos de funcionamiento” y los conceptos que involucraba, obligaban a acoger la perspectiva jurisprudencial sobre los mismos. A partir de ese criterio, la noción de gastos de funcionamiento fue asociada a la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizaban para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, resultando equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico, o los relacionados con el servicio sometido a regulación, quedando así excluidas todas las erogaciones ajenas a la prestación del servicio público domiciliario. El análisis de la Sala indicó que las erogaciones incluidas en el Grupo 53, referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, no corresponden a gastos de funcionamiento, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad, y precisó: (…) “Así, infirió que el catálogo de cuentas contenido en el grupo 75 no correspondía a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, porque algunos de los rubros comprendidos en esas cuentas no representaban erogaciones efectivas de recursos. En ese sentido, señaló: (...) Lo anterior demuestra que no

pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.” Finalmente, invocando el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se resaltó que la intención del legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los “gastos de funcionamiento”, excluyendo la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad” (...) Entonces, es dable concluir que para efectos de determinar la base gravable de la contribución que nos ocupa, las CUENTAS DEL GRUPO 75 – COSTOS DE PRODUCCION – No se pueden tomar como gastos de funcionamiento asociados 6 Reiterada por el Consejo de Estado en las Sentencias del 23 de septiembre de 2010 Exp. (16874); en Sentencia del 22 de marzo de 2011 Exp. (17151); en Sentencia del 26 de enero de 2012 Exp. (16841); en Sentencia del 25 de abril de 2013 Exp. (18931) y en la Sentencia del 11 de junio de 2015 Exp. (20988) Expediente 22820 10 al servicio sometido a regulación / CUENTAS CONTABLES POR IMPUESTOS,

CONTRIBUCIONES Y TASAS – por cuanto No integran la base gravable de la contribución a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos7. En consecuencia, la Procuraduría Delegada estima que le asiste razón a la demandante al solicitar que se excluyan del cálculo de la base gravable de la contribución especial, vigencia fiscal 2014, las cuentas señaladas en el grupo 75, por cuanto dicha inclusión afecta directamente la base gravable de la contribución establecida en el artículo 85 de la ley 142 de 1994, permitiendo una extensión de la base gravable, a conceptos que no refiere la norma, constituyendo así, una violación del artículo 338 de la Constitución Política que consagra el principio de legalidad de los tributos. 2.- En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la entidad recurrente, con el propósito de obtener la inaplicación del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, este Despacho reitera que no hay lugar a tal declaración por cuanto la norma legal establece la tarifa máxima de la contribución especial y la base gravable correspondiente a los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente, lo cual no puede confrontarse con el inciso 2° del artículo 338 de la Constitución Política que se refiere a la facultad de las autoridades para fijar la tarifa de tasas y contribuciones, como recuperación de los costos de los servicios que presten y que preceptúa que la ley debe definir el sistema y el método para la definición de tales costos y la forma de hacer su reparto.

Además, para este Despacho es extraño que la entidad demandada reitere la excepción de inconstitucional contra la norma referida, toda vez que la misma SSPD, al expedir la Resolución 20141300018055 del 29 de mayo de 2014 que fijó la tarifa de la contribución para el año 2014, obró con fundamento en lo establecido en el inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar el fallo apelado. 7 Sentencia Nº 25000-23-27-000-2012-00511-01 Consejo de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Cuarta, de 30 de Agosto de 2016. Magistrado Ponente Dra.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Expediente 22820 11 De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bleyner Solano Ñañez