PGN - EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA - Por indebida escogencia de la acción

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Para demandar un acto administrativo en el cual se ordenó la liquidación de una entidad INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-No procede la acción de reparación directa para demandar actos administrativos El Tribunal Contencioso Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, declaró inepta la demanda, por indebida escogencia de la acción, toda vez que el propósito de la demanda, tal como se lee en las pretensiones, fue en primer lugar la declaratoria de responsabilidad administrativa de la demandada, en segundo lugar la indemnización por los daños materiales y daños morales. La señora por medio de su apoderado, presenta demanda de reparación directa el día 13 de diciembre de 2011. Cabe precisar que la acción de reparación directa, procede frente a los daños antijurídicos que produce el Estado, cuando la causa de este daño, sea un hecho, una omisión una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble, por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procede cuando el daño alegado se origine de la eficacia del acto administrativo Se encuentra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, su caducidad son 4 meses, procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo con vicio de ilegalidad, o como lo ha dicho la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gomez, el daño alegado se origine de la eficacia misma del acto administrativo, y al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, si resultaría procedente la acción de reparación directa. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Aunado a lo anterior se puede concluir que frente al presente caso operó el fenómeno de la caducidad para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y es por esta razón que se demanda mediante acción de reparación directa, con la intención de lograr la vocación de prosperidad de las pretensiones, utilizando una acción inadecuada. INEPTA DEMANDA-La actora desde un comienzo debió interponer su demanda invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Esta Delegada para el Ministerio Público, y con base en lo ya plasmado, respetuosamente aterriza el tema, indicando que se está en presencia de una indebida escogencia de la acción, por lo cual, le encuentra razón a las entidades demandadas y al Honorable Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, en denominarla “inepta 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) demanda”, por cuanto el contenido material y formal de la demanda no encaja, pues la

actora desde un comienzo debió interponer su demanda invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De no haberse proferido decisión en tal sentido, se habría violado el artículo 29 de la Constitución Política, es decir el derecho fundamental al debido proceso. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es la acción apropiada/EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA-Por indebida escogencia de la acción/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Se encuentra demostrada Concluye esta Delegada para el Ministerio Público, que la acción apropiada para buscar la indemnización por la expedición de actos administrativos, como ocurre en el caso concreto, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la orden de supresión y liquidación de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, se dio con ocasión de la expedición del Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007. De igual manera el contrato de prestación de servicios de la señora. Por lo tanto la acción mediante la cual se debió demandar era la vía contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho y que no depende de la voluntad arbitraria del legitimado por activa, sino que se debe tener en cuenta la fuente del daño, que en este caso es un acto administrativo, el cual es el Decreto ya mencionado. Para el caso concreto, la señora contaba con un término de cuatro (4) meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que para la fecha de la presentación de la demanda como ya se dijo, se encontraba caducada. Como corolario de todo lo expuesto deviene concluir que la acción de reparación directa

ejercida en el presente proceso resulta inadecuada frente a las pretensiones, configurándose así la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Así mismo, quedó demostrada también la caducidad de ésta acción. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Cuando procede según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761

SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) CONCEPTO No. 090 /2015

Bogotá, 5 de junio de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201101442 01 (53238)

Acción: Reparación Directa ACTOR: Anatilde Cubillos Forero DEMANDADOS: Nación - Presidencia de la República –Ministerio de

la Protección Social.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / Se produjo la Indebida escogencia de la Acción. / No procede la Acción de Reparación directa. / Inepta demanda, se debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de

la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Anatílde Cubillos Forero mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo manifestó, que el 6 de noviembre de 2009, se llevó a cabo la liquidación definitiva de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, causándole una falla en el servicio, por lo anterior, formulan demanda contra la NaciónPresidencia de la República y Ministerio de la Protección Social.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) 1.2 La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cundinamarca en fallo del 30 de septiembre de 2014, declara la inepta demanda, por indebida escogencia de la acción y desvincula del proceso al Ministerio de Trabajo, resultando improcedente emitir un pronunciamiento de fondo al presente asunto, por lo siguiente: Para la Sala, salta la controversia suscitada en el presente proceso, que radica en la falla en el servicio endilgada al Estado por la actora, como consecuencia de la disolución y liquidación de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento. Esta nada tiene que ver con el Ministerio del Trabajo, más si al Ministerio de Salud y Protección

Social. Ahora bien para determinar cuál es la acción procedente se debe tener en cuenta que si la causa del perjuicio la constituye un acto administrativo considerado ilegal, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De otro lado no puede pretenderse que a través de la acción de reparación directa se le reconozca a la actora el pago de derechos prestacionales derivados de una relación laboral. 1.3 Argumentos de la apelación 1.3.1 Por parte de la actora el apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia adversa a sus intereses de su representado, en el cual sostiene que lo que impidió a la actora iniciar la acción que se aduce en la impugnada, fue la liquidación definitiva de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento por parte de los demandados, liquidación que se realizó antes de los 3 años, que era el tiempo límite según el ordenamiento jurídico. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) Que fue precisamente la liquidación definitiva de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, lo que ha generó que se acudiera a la presente acción la cual es plenamente procedente y se ampara en la teoría del daño especial. Concluye que se configura la responsabilidad y que la actora tiene derecho a que los perjuicios reclamados le sean cancelados a título de indemnización.

Por lo anterior, los perjuicios causados reciben apoyo en el artículo 90 de la Constitución, que expresa que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos planteados por la parte actora: Pueden ser expresados de la siguiente manera: 2.1.1. ¿Para demandar un acto administrativo emanado por la Presidencia de la República donde se ordenó la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el medio idóneo era la acción de reparación directa? 2.1.2. ¿Con la liquidación definitiva de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, se produjo un daño especial? 2.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico: 2.2.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, por los perjuicios causados a la demandante, como consecuencia de liquidación de esta y posterior desvinculación laboral de la

señora Anatilde Cubillos Forero? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) 2.2.2. ¿Se encontraba caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para la fecha en que la actora interpuso la demanda de reparación

directa? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público1. 2.2.1. La caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Código Contencioso Administrativo establece diferentes plazos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dependiendo de la acción de la que se trate. Así por ejemplo, establece el numeral 2º del artículo 136 que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4 ) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. De igual forma, el numeral 8º del mismo artículo señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. 2.2.2. Indebida escogencia de la acción ante la Jurisdicción Contenciosa. Es deber de la parte que incoa una demanda, hacerlo en ejercicio de la acción que corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la Acción, en Consejo de Estado ha dicho: El Código Contencioso Administrativo, establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa (…) y

que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo. 1 Concepto Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, No. 169 /2013 Bogotá, D.C., 14 de agosto de 2013. expediente: 200012331000201100148-01 (46017) Acción De Reparación Directa Actor: Jairo Agatón Babativa y otros 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761

SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) 2.3. Las pruebas obrantes.

Se allegó el material probatorio de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental en el Código de Procedimiento Civil.  Copia de la demanda de acción de reparación directa, presentada el 13 de diciembre de 2011, alegando indemnización a causa de un daño ocasionado por la liquidación y posterior despedida sin justa causa el 30 de septiembre de 2007; esta prueba tiene el fin de demostrar que efectivamente se produjo un perjuicio y fue generado por medio de un acto administrativo, el cual debido ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo estipula en el artículo 85 del CCA de (folio 2 a 14 cuaderno 1). 2.4. Caso concreto

Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, de conformidad con las normas aplicables, el alcance que les ha dado la jurisprudencia, y con base en los problemas jurídicos formulados encuentra esta Delegada lo siguiente: 2.4.1. El Tribunal Contencioso Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, declaró inepta la demanda, por indebida escogencia de la acción, toda vez que el propósito de la demanda, tal como se lee en las pretensiones, fue en primer lugar la declaratoria de responsabilidad administrativa de la demandada, en segundo lugar la indemnización por los daños materiales y daños morales. 2.4.2. La señora Anatilde Cubillo Forero se vinculó al Instituto de Seguros Social en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, el 6 de diciembre de 1995, en el cargo de Profesional Universitario como bacterióloga, teniendo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, y a partir del 1 de julio del mismo año sin resolución de continuidad, pasando a la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, quedando vinculada hasta el 30 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) de septiembre de 2007, siendo despedida sin justa causa legal, por cuanto se dispuso la disolución y liquidación de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007.

2.4.3. La señora Anatilde Cubillos Forero por medio de apoderado, presenta demanda de reparación directa el día 13 de diciembre de 2011. Cabe precisar que la acción de reparación directa, procede frente a los daños antijurídicos que produce el Estado, cuando la causa de este daño, sea un hecho, una omisión una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble, por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. 2.4.4. Por otro lado se encuentra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, su caducidad son 4 meses, procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo con vicio de ilegalidad, o como lo ha dicho la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gomez, el daño alegado se origine de la eficacia misma del acto administrativo, y al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, si resultaría procedente la acción de reparación directa 2. 2.4.4. Aunado a lo anterior se puede concluir que frente al presente caso operó el fenómeno de la caducidad para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y es por esta razón que se demanda mediante acción de reparación directa, con la intención de lograr la vocación de prosperidad de las pretensiones, utilizando una acción inadecuada. 2.4.5. En virtud de lo anterior, esta Delegada para el Ministerio Público, y con base

en lo ya plasmado, respetuosamente aterriza el tema, indicando que se está en presencia de una indebida escogencia de la acción, por lo cual, le encuentra razón 2 En este sentido ver, entre otros, auto de agosto 24 de 1998, expediente 13.685 y Sentencia AG-0832 del 16 de agosto de 2007. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) a las entidades demandadas y al Honorable Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, en denominarla “ inepta demanda”, por cuanto el contenido material y formal de la demanda no encaja, pues la actora desde un comienzo debió interponer su demanda invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De no haberse proferido decisión en tal sentido, se habría violado el artículo 29 de la Constitución Política, es decir el derecho fundamental al debido proceso. 2.4.6. Respecto al problema jurídico formulado en el presente concepto, referido al tema de la caducidad, si bien es cierto es un valioso instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica de los individuos y el Estado, este también se constituye como un límite valedero al acceso a la administración de justicia, tal como lo ha mencionado el Consejo de Estado y el artículo 138 del C.P.A.C.A en su enciso 2° lo siguiente : “ (…) Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo

general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Se refiere esta Delegada a este tema, por cuanto el término para haber presentado la demanda en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho había expirado. 2.4.7. Concluye esta Delegada para el Ministerio Público, que la acción apropiada para buscar la indemnización por la expedición de actos administrativos, como ocurre en el caso concreto, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la orden de supresión y liquidación de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, se dio con ocasión de la expedición del Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007. De igual manera el contrato de prestación de servicios de la señora Anatilde Cubillos Forero. Por lo tanto la acción mediante la cual se debió demandar era la vía contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho y que 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 SPK PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 250002326000201101442 01 (53238) no depende de la voluntad arbitraria del legitimado por activa, sino que se debe

tener en cuenta la fuente del daño, que en este caso es un acto administrativo, el cual es el Decreto ya mencionado. Para el caso concreto, la señora Cubillos Forero contaba con un término de cuatro (4) meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que para la fecha de la presentación de la demanda como ya se dijo, se encontraba caducada. Como corolario de todo lo expuesto deviene concluir que la acción de reparación directa ejercida en el presente proceso resulta inadecuada frente a las pretensiones de Anatilde Cubillos Forero, configurándose así la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Así mismo, quedó demostrada también la caducidad de ésta acción.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR, la sentencia recurrida, proferida por el H.

Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, de fecha 30 de septiembre de 2014. Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 SPK