PGN - EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA - Prosperó por falta de agotamiento de la vía gubernativ

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Resolución Sanción por devolución y o compensación improcedente por impuesto sobre la renta RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Debe interponerse dentro del término de 2 meses siguientes a la notificación de resolución sanción, según art. 720 del E.T ADMINISTRACIÓN-Cumplió con la notificación por correo en los términos del art. 566 del E.T Para resolver sobre la configuración de la excepción, es imperioso resolver en qué fecha fue notificada la resolución sanción objeto de demanda, para así determinar si el recurso de reconsideración fue presentado dentro de la oportunidad legal. La Resolución Sanción 312412014000006 de 20 de febrero de 2014, fue puesta al correo el 21 de febrero de 2014 y recibida en el edificio donde tiene su domicilio la sociedad MISION TEMPORAL LTDA., el 22 de febrero de 2014, según guía de Servientrega 1077273023 (Folio 101 vuelto del cuaderno de antecedentes). Por lo tanto, la Administración cumplió en los términos del artículo 566 del E.T. con la notificación por correo, la cual se practica mediante entrega de una copia del acto en la dirección informada por el contribuyente, a través de un servicio de correo. Es decir, que la notificación se surtió en el momento en que fue entregada la copia de la resolución sanción, por parte de Servientrega, el 22 de febrero de 2014 y no el día hábil siguiente como lo interpretó el a quo. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Fue inadmitido por ser presentado extemporáneamente ….Determinada la fecha de la notificación…..el recurso de reconsideración contra la

resolución sanción debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a su notificación. Es decir, que como el acto administrativo en discusión se notificó el 22 de febrero de 2014, la demandante tenía hasta el 22 de abril de 2014 para recurrir en reconsideración. Por lo tanto, como el recurso de reconsideración fue presentado el 24 de abril de 2014, éste fue extemporáneo, razón por la cual la Administración de Impuestos procedió a inadmitir el recurso. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA-Extemporaneidad de la presentación del recurso de reconsideración EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA-Prosperó por falta de agotamiento de la vía gubernativa/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocado/ACTO ADMINISTRATIVO-En lo concerniente a su nulidad debe inhibirse de conocer de fondo del asunto Entonces, contra la resolución sanción acusada, el demandante no interpuso oportunamente los recursos en la vía gubernativa, por lo cual está llamada a prosperar la excepción de Inepta Demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuesta por la entidad demandada al contestar la demanda, toda vez que, de acuerdo con el contenido del artículo 161 del CPACA, numeral 2, el actor tiene la posibilidad de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov Expediente 23285 2 demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos particulares,

siempre que haya ejercido y se hayan decidido los recursos que de acuerdo a la ley fueren obligatorios (agotamiento previo de la vía gubernativa). Por lo expuesto, considera la Procuraduría Sexta Delegada que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa e inhibirse de conocer de fondo del asunto referido a la nulidad de la Resolución Sanción 312412014000006 del 20 de febrero de 2014. 3 Expediente 23285 Concepto 414 2017-911721 Bogotá, D.C., 15 de diciembre de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020150004501

Radicado: 23285

Asunto: IMPUESTO RENTA

Actor : MISION TEMPORAL LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La sociedad MISION TEMPORAL LTDA., presentó el 20 de abril de 2010 la declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2009, la cual fue corregida el 10 de junio arrojando el saldo a favor por $563’579.000. 2.- Previa solicitud, la DIAN resolvió reconocer la devolución y/o compensación del saldo a favor. 3.- El 24 de julio de 2012, la sociedad presentó declaración de corrección en la cual liquidó un saldo a favor por $535’859.000 y canceló la diferencia entre éste y el valor devuelto. 4.- Previo requerimiento especial, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000005 de 21 de enero de 2013, mediante la cual determinó oficialmente el impuesto de renta del año gravable 2009, desconociendo el saldo a favor y determinando un saldo a pagar en el monto de $1.829’847.000, incluyendo la sanción por inexactitud. Expediente 23285 4 5.- En virtud de lo establecido en la Ley 1607 de 2012, la sociedad demandante presentó ante la DIAN solicitud de terminación por mutuo acuerdo, respecto del valor determinado como impuesto a cargo. Dicha solicitud fue aceptada. 6.- La DIAN, previa formulación del Pliego de Cargos 312382013000104 de 21 de agosto de 2013, expidió la Resolución Sanción por improcedencia de la devolución y/o compensación N° 312412014000006 de 20 de febrero de 2014, ordenando a MISION TEMPORAL LTDA el pago de $426’655.000, correspondiente al

incremento del 50% sobre los intereses moratorios liquidados y/o pagados, respecto del impuesto sobre la renta del año gravable 2009. 7.- El contribuyente recurrió en reconsideración la anterior sanción y el recurso fue inadmitido por extemporáneo, mediante los autos 900055 de 15 de mayo de 2014 y 900014 de 23 de julio de 2014. 8.- La sociedad MISION TEMPORAL LTDA., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la nulidad de la Resolución Sanción por Devolución y/o Compensación Improcedente 312412014000006 del 20 de febrero de 2014 y de los autos 900.055 del 15 de mayo de 2014 y 900.014 del 23 de julio de 2014 que inadmitieron el recurso de reconsideración. Considera la demandante que los actos referidos violan los artículos 29 de la Constitución Política; 162 numeral 4 del CPACA y 670 del Estatuto Tributario. 9.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 19 de agosto de 2016, declaró no probada la excepción formulada por la parte demandada, denominada “indebido agotamiento de la actuación administrativa” y negó las suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 9.1.- De acuerdo con el artículo 720 del Estatuto Tributario, el término con que cuenta el contribuyente para interponer el recurso de reconsideración, es de dos (2) meses siguientes a la notificación del acto, la cual se entiende surtida en la

fecha en que aquel ha sido recibido por el destinatario. Mediante correo certificado fechado el 22 de febrero de 2014, la DIAN remitió a la sociedad el contenido de la resolución sanción, el cual fue recibido en la recepción del Edificio Plaza 67 P.H. ubicada en el primer piso de la mencionada dirección y no por la destinataria, quien finalmente recibió la resolución el 24 de febrero de 2014. Con escrito radicado el 24 de abril de 2014, la parte actora interpuso recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio. La correspondencia fue entregada un día inhábil (sábado) el 22 de febrero de 2014, luego la sociedad recibió y conoció el contenido del acto el 24 de febrero de 2014 (día hábil siguiente al que se recibió); es decir, que la fecha de notificación de la resolución sanción fue el 24 de febrero de 2014, fecha en que efectivamente la sociedad recibió el acto administrativo. Entonces, el término para interponer el recurso de reconsideración vencía el 24 de abril de 2014, día en que se interpuso el recurso. 5 Expediente 23285 Por lo tanto, se declara no probada la excepción denominada “indebido agotamiento de la actuación administrativa”. 9.2.- Adicionalmente, la Sala niega las pretensiones de la demanda porque la terminación por mutuo acuerdo (art. 148 Ley 1607 de 2012), se refiere a las sanciones derivadas de la determinación del tributo, como lo es la sanción por inexactitud o aquella que se impone por no declarar, más no a las provenientes de

las devoluciones de saldos a favor improcedentes, cuyo tratamiento es especial. 10.- La Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 10.1.- El recurso se interpone en lo relacionado con no declarar probada la excepción de “indebido agotamiento de la actuación administrativa”, al considerar el Tribunal que la resolución sancionatoria no fue notificada en el término de introducción al correo en la dirección del RUT y entrega en la recepción del Edificio Plaza 67 P.H., que recibe la correspondencia de la totalidad de las oficinas del edificio, sino cuando el portero la entrega a la oficina del contribuyente, interpretación peligrosa y carente de legalidad. 10.2.- Se reitera que la actora presentó en forma extemporánea el recurso de reconsideración frente a la Resolución Sanción 312412014000006 del 20 de febrero de 2014. Es clara la existencia de la inepta demanda, por falta de cumplimiento del requisito formal consistente en haberse ejercido el recurso de reconsideración. Es decir, no se cumplió con el requisito para demandar (numeral 2 del art. 161 del CPACA). Es de anotar que la notificación de la resolución sanción se efectuó el 22 de febrero de 2014, en la dirección procesal y del RUT, como lo demuestra la Guía Servientrega 1077273023, con sello del edificio de recibido en esa fecha. Entonces, como el recurso de reconsideración se presentó el 24 de abril de 2014, fue extemporáneo, pues el plazo de los dos meses para presentarlo, venció el 22

de abril de 2014. Al respecto, el artículo 565 del E.T., prevé que las resoluciones en las que se impongan sanciones, deben notificarse por correo o personalmente. Al tiempo, el artículo 566 Ibídem, dispone que si se opta por la notificación por correo la Administración está obligada a enviar copia del acto a la dirección informada por el contribuyente, como en efecto se hizo en el presente asunto. Se encuentra probado y aceptado que la actuación fue recibida en la portería del edificio, el 22 de abril de 2014. Es de aclarar que en el caso de edificios con porterías, existe jurisprudencia1 de que la notificación se entiende surtida con la entrega y recibido en las mismas, 1 Sentencia de 7 de junio de 2011, Consejo de Estado – Sección Cuarta, Expediente 17765 Expediente 23285 6 como quiera que es la autorizada para recibir la correspondencia de las diferentes oficinas, consultorios, apartamentos, etc., independientemente del tiempo que se tomen las oficinas en recogerla y/o efectuar la entrega de la misma. Igualmente, sobre el recibo de la actuación un día sábado, el Consejo de Estado2 ha referido, en un caso similar, que el artículo 720 del E.T., es claro al señalar que el recurso de reconsideración debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto, por lo que al surtirse la notificación por correo en la fecha en que se recibió la actuación sancionatoria, el 24 de agosto de 2002 (día no hábil), el plazo máximo para presentarlo vencía el 24 de octubre del mismo

año (jueves), por lo que al incoarse el 28 de octubre, es extemporáneo y acarrea su inadmisión en aplicación de literal b) del artículo 722 ib. La referida sentencia establece que es admisible la fecha de entrega del acto administrativo, el día sábado; cosa distinta, es que el término para interponer el recurso hubiera vencido en un día sábado, caso en el cual si se extendía hasta el día hábil siguiente. En el presente caso, el acto administrativo fue recibido en la portería el 22 de febrero de 2014 y los dos meses para presentar el recurso de reconsideración, vencían el 22 de abril de 2014 (martes); entonces, al presentarse el recurso de reconsideración el 24 de abril de 2014, se encuentra extemporáneo. Teniendo en cuenta que la sociedad no presentó el recurso de reconsideración dentro de la oportunidad legal, la administración lo rechaza por extemporáneo y como consecuencia de ello no le es posible recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que no agotó la vía gubernativa. La DIAN inadmitió el recurso de reconsideración en derecho, por presentarse en forma extemporánea, por ende, no podía la sociedad acudir a la jurisdicción contencioso administrativa sin agotar la vía gubernativa, porque constituye un requisito de la acción. Así las cosas, es evidente el yerro del Tribunal al declarar no probada la excepción de inepta demanda, por falta de cumplimiento del requisito de la debida interposición del recurso de reconsideración, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En la segunda instancia, procede definir si se ha probado o no la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa”, en la cual insiste la entidad demandada, al haber sido declarada no probada por el a quo. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Para resolver sobre la configuración de la excepción, es imperioso resolver en qué fecha fue notificada la resolución sanción objeto de demanda, para así 2 Sentencia de 12 de julio de 2007, Expediente 15436 7 Expediente 23285 determinar si el recurso de reconsideración fue presentado dentro de la oportunidad legal. La Resolución Sanción 312412014000006 de 20 de febrero de 2014, fue puesta al correo el 21 de febrero de 2014 y recibida en el edificio donde tiene su domicilio la sociedad MISION TEMPORAL LTDA., el 22 de febrero de 2014, según guía de Servientrega 1077273023 (Folio 101 vuelto del cuaderno de antecedentes). Por lo tanto, la Administración cumplió en los términos del artículo 566 del E.T. con la notificación por correo, la cual se practica mediante entrega de una copia del acto en la dirección informada por el contribuyente, a través de un servicio de correo. Es decir, que la notificación se surtió en el momento en que fue entregada la copia de la resolución sanción, por parte de Servientrega, el 22 de febrero de 2014 y no el día hábil siguiente como lo interpretó el a quo. 2.- Determinada la fecha de la notificación, en los términos del artículo 720 del

E.T., el recurso de reconsideración contra la resolución sanción debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a su notificación. Es decir, que como el acto administrativo en discusión se notificó el 22 de febrero de 2014, la demandante tenía hasta el 22 de abril de 2014 para recurrir en reconsideración. Por lo tanto, como el recurso de reconsideración fue presentado el 24 de abril de 2014, éste fue extemporáneo, razón por la cual la Administración de Impuestos procedió a inadmitir el recurso. Entonces, contra la resolución sanción acusada, el demandante no interpuso oportunamente los recursos en la vía gubernativa, por lo cual está llamada a prosperar la excepción de Inepta Demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuesta por la entidad demandada al contestar la demanda, toda vez que, de acuerdo con el contenido del artículo 161 del CPACA, numeral 2, el actor tiene la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos particulares, siempre que haya ejercido y se hayan decidido los recursos que de acuerdo a la ley fueren obligatorios (agotamiento previo de la vía gubernativa). Por lo expuesto, considera la Procuraduría Sexta Delegada que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa e inhibirse de conocer de fondo del asunto referido a la nulidad de la Resolución Sanción 312412014000006 del 20 de febrero de 2014. De los Señores consejeros, Expediente 23285 8

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martinez