PGN - EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA - Se declaró probada por falta de este presupuesto proce

Concepto 194 2015-365847 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que inadmitieron recurso de reconsideración contra resolución sanción ADMINISTRACIÓN-Inadmitió por extemporáneo recurso de reconsideración interpuesto contra resolución sanción EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA-Fue declarada por a-quo de oficio/DEMANDA-De su texto se infiere que actora solicitó nulidad de acto definitivo Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo la inconformidad de la sociedad recurrente, destinada a desvirtuar la ineptitud de la demanda por no individualización precisa de los actos administrativos, que dio origen a que el a quo, de oficio, declarara probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en razón a que la actora no solicitó la nulidad de la resolución sanción. Lo anterior, por cuanto del texto de la demanda y en especial de la pretensión TERCERA y del concepto de violación desarrollado y previamente enunciado como “En este orden de ideas, procedo a desarrollar el concepto de la violación referido a la ilegalidad de la Resolución 112412011000080 del 13 de octubre de 2011, mediante la cual se sancionó a la demandante en cuantía de $502’640.000 por la no presentación de la declaración informativa individual de precios de transferencia del año 2007, de la siguiente manera:”; se desprende que en efecto la demandante solicitó también la nulidad del acto definitivo. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Término para su interposición según regulación legal RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Está probado que fue presentado en forma

extemporánea Observa la Procuraduría Delegada, y así lo expuso la actora en el Hecho 3° de la demanda, que la Resolución 112412011000080 del 13 de octubre de 2011, mediante la cual la DIAN sancionó a la demandante, fue notificada el 15 de octubre del mismo año. En el texto de la referida resolución, se le informó a la sociedad que contra ella procedía el recurso de reconsideración que podía interponer ante la División de Gestión Jurídica dentro de los dos meses siguientes a su notificación de conformidad con el artículo 720 del E.T. El artículo 720 anunciado por la Administración, establece que el recurso de reconsideración deberá interponerse ante la oficina competente para conocer los recursos tributarios, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Así las cosas, como la resolución sanción fue notificada el 15 de octubre de 2011, el contribuyente debía presentar el recurso de reconsideración a más tardar el 15 de diciembre de 2011. Sin embargo, probado se encuentra que la presentación del recurso se realizó el 16 de diciembre de 2011; por tal razón, su presentación fue extemporánea. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Término para su interposición según Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21971 2 EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA-Se declaró probada por falta de este presupuesto procesal/SENTENCIA-Se debe confirmar por no agotamiento de la

vía gubernativa En el presente asunto, el recurso se interpuso el 16 de diciembre de 2011, cuando el término venció el 15 de diciembre de 2011, razón por la cual no se agotó previamente la vía gubernativa y, por ende, procede declarar probada la excepción de inepta demanda por falta del mencionado presupuesto procesal. Por lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia, pero no por la ausencia de la individualización de los actos administrativos argumentada por el a quo, sino por el no agotamiento de la vía gubernativa Expediente 21971 3 Bogotá D.C., 9 de noviembre de 2015 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 05001233100020120071701

Radicado: 21971

Asunto: Sanción por no enviar información

Actor: TAHAMI & CULTIFLORES S.A. C.I.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal, esta agencia del Ministerio Público

procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. ANTECEDENTES 1.- Mediante Resolución 112412001000080 del 13 de octubre de 2011, notificada el 15 de octubre siguiente, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, impuso a la demandante una sanción tasada en la suma de $502’640.000, por la no presentación de la declaración individual de precios de transferencia del año gravable 2007, invocando como causal de vinculación económica, la subordinación prevista en los artículos 260 y 261, parágrafo 1° del Código de Comercio, sustancialmente diferente a la invocada en el pliego de cargos. 2.- Contra la resolución sanción, el 16 de diciembre de 2011, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración el cual fue inadmitido por la División de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante Auto 900006 de 16 de enero de 2012, aduciendo su extemporaneidad. 3.- La sociedad interpuso recurso de reposición en contra del auto inadmisorio, el cual fue desatado por Auto 900002 del 10 de febrero de 1912, confirmando la decisión impugnada. 4.- Mediante apoderado judicial, la sociedad TAHAMI & CULTIFLORES S.A. C.I., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de los Autos 900006 de 16 de enero de 2012 y 900002 de 10 de febrero de 2012, actos por medio de los cuales la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Medellín inadmitió el recurso de

reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción 112412001000080 del 13 de octubre de 2011. Expediente 21971 4 Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó se procediera a emitir una decisión de fondo sobre el recurso de reconsideración interpuesto y que, a título de restablecimiento del derecho, se declarara que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de sanción por no presentación de la declaración informativa individual de precios de transferencia, correspondiente al año 2007. Citó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 260 numeral 10, 720 y 722 del Estatuto Tributario y 59 del Código de Régimen Político Municipal. 5.- El día 15 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, dictó sentencia y declaró, de oficio, probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo, con fundamento en las siguientes consideraciones: 5.1.- Respecto de la procedencia de solicitar la nulidad del auto mediante el cual se inadmite un recurso de reconsideración por parte de la administración tributaria, se encuentra que es procedente que la jurisdicción se pronuncie de fondo sobre la citada decisión.1 5.2.- Acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado2, en lo que atañe al agotamiento de la vía gubernativa (art. 718 E.t.), éste se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, quedando abierta la vía jurisdiccional en la cual el demandante deberá demostrar la ilegalidad de la

inadmisión para un pronunciamiento de fondo o, de lo contrario, se declarara inhibido el fallador por no agotamiento de la vía gubernativa. 5.3.- En el caso concreto, si bien es cierto que la parte actora solicita la nulidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración frente a la Resolución 112412001000080 del 13 de octubre de 2011 y el auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto frente al mismo, pretendiendo que se decida sobre la procedencia de haberse admitido y resuelto el recurso de reconsideración, la Sala advierte que también pretende, a título de restablecimiento del derecho, que se declare que no está obligada al pago de la sanción impuesta por no presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia, correspondiente al año 2007, cuando no ha solicitado la nulidad de la Resolución 112412001000080 del 13 de octubre de 2011, lo cual impediría a la Sala entrar a decidir de fondo sobre la legalidad de la sanción, dando lugar a un fallo inhibitorio. La ineptitud sustantiva de la demanda deriva del incumplimiento del presupuesto procesal denominado la demanda en forma. Es así, como a fin de ejercer la acción subjetiva de anulación es menester que la actora individualice con toda precisión el acto o los actos a demandar, bajo las reglas del artículo 138 del C.C.A., pues como lo ha señalado el Consejo de Estado3, el desconocimiento de lo anterior origina la denominada proposición jurídica incompleta, la que se suscita cuando el acto demandado no es autónomo 1 Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 16831

2 Expedientes 12382, 14589, 15517, 7200, 13471, 14089, 14054 y 14873 3 Sentencia de 18 de mayo de 2011, Sección Segunda, Radicado 1282-10 Expediente 21971 5 por encontrarse en una inescindible relación de dependencia con otro u otros no impugnados que determinan su contenido, validez o su eficacia, eventos en los cuales se hace nugatoria la posibilidad de emitir decisión de fondo. Por lo anterior, en aplicación al inciso 2° del artículo 164 del C.C.A., la Sala declara de oficio la excepción y se inhibe para resolver de fondo las pretensiones impetradas en el líbelo. 6.- La parte demandante, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, fundamentado en los siguientes puntos: Contrario a lo afirmado en la sentencia apelada, en la pretensión tercera se identificó plenamente el acto administrativo sancionatorio contra el cual se interpuso el recurso de reconsideración inadmitido y se pidió su anulación. Lo anterior permite concluir que el fallo incurrió en una violación manifiesta del artículo 138 del C.C.A., en la medida en que la demanda hace una precisa individualización de las pretensiones. Entonces, el fallo de primera instancia constituye una vía de hecho al cercenar y desfigurar el contenido de la pretensión tercera de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Sanción 112412011000080 del 13 de octubre de 2011 mediante la

cual la DIAN de Medellín sancionó a la sociedad TAHAMI & CULTIFLORES S.A. – C.I. por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia del año 2007 y de los Autos 900006 de 16 de enero de 2012 y 900002 de 10 de febrero de 2012, por los cuales la Administración inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción. En los términos del recurso de apelación se debe definir (i) si la Resolución Sanción 112412011000080 de 13 de octubre de 2011 fue demandada y (ii) si el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, fue interpuesto o no en forma oportuna por parte de la contribuyente. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo la inconformidad de la sociedad recurrente, destinada a desvirtuar la ineptitud de la demanda por no individualización precisa de los actos administrativos, que dio origen a que el a quo, de oficio, declarara probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en razón a que la actora no solicitó la nulidad de la resolución sanción. Lo anterior, por cuanto del texto de la demanda y en especial de la pretensión TERCERA y del concepto de violación desarrollado y previamente enunciado como “En este orden de ideas, procedo a desarrollar el concepto de la violación referido a la ilegalidad de la Resolución 112412011000080 del 13 de octubre de 2011, mediante la cual se sancionó a la demandante en cuantía de $502’640.000

Expediente 21971 6 por la no presentación de la declaración informativa individual de precios de transferencia del año 2007, de la siguiente manera:”4; se desprende que en efecto la demandante solicitó también la nulidad del acto definitivo. 2.- Procede entonces, estudiar la oportunidad del recurso de reconsideración interpuesto contra la mencionada resolución sanción. Observa la Procuraduría Delegada, y así lo expuso la actora en el Hecho 3° de la demanda, que la Resolución 112412011000080 del 13 de octubre de 2011, mediante la cual la DIAN sancionó a la demandante, fue notificada el 15 de octubre del mismo año. En el texto de la referida resolución, se le informó a la sociedad que contra ella procedía el recurso de reconsideración que podía interponer ante la División de Gestión Jurídica dentro de los dos meses siguientes a su notificación de conformidad con el artículo 720 del E.T. El artículo 720 anunciado por la Administración, establece que el recurso de reconsideración deberá interponerse ante la oficina competente para conocer los recursos tributarios, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Así las cosas, como la resolución sanción fue notificada el 15 de octubre de 2011, el contribuyente debía presentar el recurso de reconsideración a más tardar el 15 de diciembre de 2011. Sin embargo, probado se encuentra que la presentación del recurso se realizó el 16 de diciembre de 2011; por tal razón, su presentación fue extemporánea. A este tema se ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado, haciendo las siguientes precisiones:

“En este orden de ideas, se observa que la liquidación oficial de revisión fue notificada al contribuyente el 28 de diciembre de 2006, es decir, que los 2 meses para interponer el recurso de reconsideración vencían el 28 de febrero de 2007, sin que la Resolución de Corrección haya modificado tal plazo. En efecto, el conteo del término previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, inicia el mismo día de la notificación y no al día siguiente, como lo ha expuesto la Sala en diferentes oportunidades, con fundamento en las consideraciones, que ahora se reiteran5: Para establecer la forma como se deben contabilizar los términos se acude al Código de Régimen Político y Municipal, porque ni el Estatuto Tributario ni el Código Contencioso Administrativo, contienen una regulación sobre el tema, siendo las reglas establecidas en el Código de Régimen Político y Municipal, aplicables “en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa”.(art. 59). […] 4 Folio 4 del cuaderno principal 5 Sentencias del 30 de agosto de 2007, Exp. 15517, M.P. Dra. Ligia López Díaz, del 23 de abril de 2009, Exp. 16536, M.P. Dr. Héctor Romero Díaz, de 25 de marzo de 2010, Exp. 16831, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 15 de julio de 2010, Exp. 16919, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Expediente 21971 7 Cuando se trata de términos de “meses” o “años”, los plazos corren de fecha a fecha, es decir, el número del mes o año en el que inicia debe coincidir con el mismo número del mes o año en el que termina. Por ello, cuando la norma se refiere, en este caso, al “primer día de plazo” significa la fecha de la notificación o el del acto procesal que es el punto de partida para el inicio del cómputo del término que no está establecido en días. Tanto es, que la norma advierte que el plazo de un mes o de un año no siempre tiene el mismo número de días; en el primer caso podrá ser de 28, 29, 30 ó 31 días, y en el segundo, de 365 o 366 días, según corresponda. […] Por lo tanto, la Sala ha precisado que el “primer día del plazo” corresponde a la fecha en que se notifica o se ejecuta el acto procesal indicativo del inicio del término, como se señaló en el siguiente pronunciamiento: “La Sala advierte, así mismo, que cuando el comentado inciso 2º del artículo 67 del Código Civil, habla de “el primero y el último día de un plazo de meses o años”, la expresión, “el primero”, no tiene la connotación estrictamente literal que, en apariencia, fluye de su texto, esto es, que no se refiere propiamente al día en que debe empezar a contarse el plazo, sino al día en que se notifica o realiza el acto procesal sujeto a plazo de ejecutoria impugnación o decisión; […] La norma de la paridad de los días extremos, así entendida, es, por lo demás,

perfectamente demostrable, pues, si la notificación de un acto liquidatorio se efectúa, por ejemplo, el 31 de julio, con plazo de un mes para su reposición, es claro que el término del recurso vencería el 31 de agosto, habiéndose empezado a contar el mismo, no el 31 de julio, sino el 1 de agosto”6. En el caso que nos ocupa, como la interposición del recurso se produjo el 1° de marzo del 2007, su presentación fue extemporánea, pues como se precisó, el plazo para su interposición era el 28 de febrero de 2007, tal como lo señaló el auto inadmisorio, lo que ocasionó que no se diera cumplimiento al término legal de los dos meses de que tratan los artículos 720 y el literal b) del artículo 722 del Estatuto Tributario y que, por ende, no se agotara previamente la vía gubernativa como presupuesto procesal para interponer esta acción contra la liquidación oficial de revisión. […]” (negrillas de la Delegada) En el presente asunto, el recurso se interpuso el 16 de diciembre de 2011, cuando el término venció el 15 de diciembre de 2011, razón por la cual no se agotó previamente la vía gubernativa y, por ende, procede declarar probada la excepción de inepta demanda por falta del mencionado presupuesto procesal. Por lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia, pero no por la ausencia de la individualización de los actos administrativos argumentada por el a quo, sino por el no agotamiento de la vía gubernativa. De los Señores Consejeros,

6 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, Exp. 7200, M.P. Consuelo Sarria Olcos. Expediente 21971 8

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado