PGN - EXCEPCION PERDIDA DE EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - Vía gubern

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES NACIONALES-Liquidación oficial de revisión DERECHO DE DEFENSA Y PROTECCION DE LA PARTE DEMANDANTERecursos legales Unido a lo anterior, y siendo conscientes los representantes del Departamento de Antioquia de que la Fábrica de Licores es una dependencia de esta entidad, adelantaron todas las acciones pertinentes para procurar su defensa, tal como lo hicieron al responder los requerimientos y presentar el recurso correspondiente por intermedio de su representante legal. Es decir, la Administración Departamental actuó dándose por enterada de lo actuado, al punto que presentó en tiempo los recursos legales, de acuerdo con el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, cabe resaltar que las causales de nulidad en el ámbito tributario, están expresamente señaladas en el artículo 730 del Estatuto Tributario y entre ellas no se incluye la alegada por la parte accionante, puesto que la omisión en el acto de Liquidación de señalar la persona jurídica del Departamento de Antioquia -pero sí a su dependencia Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia-, se convierte en un error subsanable, con otras consecuencias, pero no afecta la legalidad del acto. EXCEPCION DE PERDIDA DE EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Vía gubernativa En este cargo se observa que el recurrente está proponiendo una excepción que no fue presentada en la demanda, lo cual impide pronunciamiento en la presente instancia, por tratarse de hechos y argumentos nuevos que no fueron discutidos en la vía gubernativa ni en la primera instancia ante la jurisdicción.

En adición a lo dicho, es pertinente aclarar al recurrente que el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo señala cuáles son los casos en que pierde ejecutoria un acto administrativo, entre las que no se encuentra la revocatoria de los actos ejecutivos, sino la ausencia de los mismos al cabo de cinco años de estar en firme, situación que no es aplicable en el presente caso, porque es evidente que existen actos ejecutivos, como el mandamiento de pago -a que hace referencia al proponer la excepciónque han buscado el cobro de la obligación establecida a través de la Liquidación Oficial de Liquidación. (Folio 434 del Expediente, en el recurso de apelación) También incurre en error el recurrente cuando solicita se declare probada la excepción contenida en el numeral 2° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, porque no han desaparecido los fundamentos de hecho o de derecho que dieron origen al proceso de determinación del tributo, lo único revocado fue uno de los actos para la ejecución de la Liquidación Oficial de Revisión. Concepto 214 - 2010 – 339851 Bogotá, D.C., 5 de noviembre de 2010 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 18246 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas

Referencia : 200012331000200601379 02

Radicado : 18246

Asunto : Impuesto al Consumo de Licores Actor : Departamento de Antioquia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 11 de marzo de 2010.

ANTECEDENTES 1.- De los hechos narrados por el libelista en la demanda se toman los siguientes: 1.1.- El Departamento del Cesar abrió investigación contra la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia por una supuesta inexactitud en el pago del Impuesto al Consumo correspondiente al año 2003. Lo anterior, considerando que la Fábrica suministró a la Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio 000022861 de 27 de abril de 2004, en contestación al Oficio NURC 1024-2-525 3 Expediente 18246 de 20 de abril de 2004, información afirmando que los grados alcoholimétricos del ron declarado en los períodos 14, 16, 18, 21, 22, 23 y 24 de la vigencia 2003 fue de 37º.

1.2.- El Departamento del Cesar profirió la Liquidación Oficial de Revisión 010 del 4 de enero de 2006, por medio de la cual determinó un mayor valor del Impuesto de Consumo de Licores e impuso sanción por inexactitud. 1.3.- La Fábrica de Licores de Antioquia interpuso Recurso de Reconsideración, insistiendo que debía tenerse en cuenta la realidad de la producción y no el informe equivocado que había sido enviado a la Superintendencia Nacional de Salud. Aportó varios documentos con el fin de comprobar la graduación de sus licores. El Recurso de Reconsideración fue resuelto por el Subgrupo de Recursos y Ejecuciones Fiscales del grupo de Gestión de Rentas de la Secretaria de Hacienda y Finanzas del Departamento del Cesar mediante la Resolución 03 del 18 de julio de 2006, confirmando la Liquidación Oficial, que tomó como fundamentos probatorio, entre otros, el reporte que el Subgerente de Mercadeo y Ventas de la Fábrica de Licores de Antioquia envió a la Superintendencia Nacional de Salud el 27 de abril de 2004. 2.- Mediante apoderado el Departamento de Antioquia presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 010 de 4 de enero de 2006, expedida por la Coordinadora del Grupo de Gestión de Rentas de la Secretaria de Hacienda y Finanzas del Departamento del Cesar, por medio de

la cual se determinó un mayor valor del Impuesto al Consumo de Licores y se impuso sanción; y de la Resolución 03 de 18 de julio de 2006, expedida por el Subgrupo de Recursos y Ejecuciones Fiscales del Departamento del Cesar, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración confirmando la primera. Expediente 18246 4

Citó como normas violadas: los artículos 199 y 252 del Código de Procedimiento Civil; el artículo 50 de la Ley 788 de 2002; y el artículo 647 del

Estatuto Tributario. En el concepto de violación explica que la Administración violó el debido proceso por indebida valoración de las pruebas, por darle el alcance de confesión a la comunicación 0022861 de 27 de abril de 2004, documento que no tiene dicho mérito; asimismo aplicó la presunción de veracidad del contenido de dicho escrito, sin cumplir los requisitos el artículo 747 del Estatuto Tributario para los hechos que se consideran confesados. Agrega que se presentó indebida aplicación del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, por darle valor probatorio al oficio suscrito por el Subgerente de Mercadeo y Ventas, presumiendo que todo su contenido es cierto, presunción que es la única prueba en que se basa la decisión. Manifiesta que se presenta falsa motivación de la decisión por fundamentarse en una confesión que nunca existió, por entender que la presunción de autenticidad de un documento público implica la veracidad del contenido y por inexistencia de los hechos en los cuales se basa la decisión adoptada, porque no es cierto que la graduación del alcohol fuera de 37º, tal como lo demostró el

Departamento de Antioquia al entregar diferentes documentos que comprueban esta afirmación. Adicionalmente, expone que se presenta falsa motivación por inexistencia del sujeto pasivo objeto de la Liquidación Oficial, considerando que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no existe como persona jurídica. Aduce que también se presenta indebida motivación de la sanción por inexactitud, porque la realidad es que los licores vendidos en los períodos liquidados sí correspondían a una graduación de 35º y no 37º como lo asumió el Departamento del Cesar. 5 Expediente 18246 Advierte que se violó el artículo 50 de la Ley 788 de 2002 que define las tarifas del Impuesto al Consumo de Licores y el artículo 647 del Estatuto Tributario sobre la Sanción por Inexactitud, normas sustantivas en las cuales debieron fundarse las decisiones de Liquidación del Impuesto y la sanción aplicada. 3.- En sentencia del 11 de marzo de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda con fundamento en las consideraciones que se exponen a continuación. La comunicación 002861 de 27 de abril de 2004, suscrita por el Subgerente de Mercadeo y Ventas de la Fábrica de Licores de Antioquia y dirigida al Director General para el Control de Rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, es un documento cuyo contenido fue tomado de la información que existía en la Fábrica y enviado por un funcionario de la entidad demandante, con todos los efectos jurídicos que puede tener. Aclara la Sala que esta prueba no constituye una confesión, de acuerdo con el

contenido del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, de acuerdo con la presunción señalada en el artículo 252 del mismo Código, se presume su autenticidad tanto en la firma como en su contenido. Por ello, este primer cargo no esta llamado a prosperar. Sobre la falsa motivación por ausencia de confesión y la autenticidad del documento, expone el Tribunal que en lo relacionado con este cargo, se debe remitir a lo decidido respecto del primer cargo, pues el documento es un documento público con todas sus connotaciones. En relación con la inexistencia de los hechos que fundamentaron la decisiones, encuentra el Tribunal que en el sumario existen diferentes pruebas que entregó el Departamento del Cesar, al igual que las resoluciones de graduación alcohólica, resolución de renovación del registro sanitario, correspondencia cruzada con el INVIMA, certificación del Subgerente de Producción y Mercadeo, certificados de control de calidad y respuestas al Requerimiento, documentos Expediente 18246 6 que soportan la decisión de la Administración y con los cuales en su momento la entidad contribuyente no logró desvirtuar los actos acusados. Respecto de la falsa motivación por inexistencia del sujeto pasivo de la Liquidación Oficial, concluye la Sala a quo que no tiene prosperidad porque la Fábrica de Licores es una dependencia del Departamento de Antioquia, pero no una entidad diferente como se pretende hacer creer en este proceso. Finalmente, sobre la violación del artículo 50 de la Ley 788 de 2002 y certificación 6750 de 30 de diciembre de 2002 de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, se precisa que este cargo se

fundamenta en que se violan las normas citadas; lo cual sólo es procedente siempre y cuando se pruebe que no fue enviado al Departamento del Cesar el Licor Ron Medellín Añejo con graduación de 37º, en los períodos mencionados, hecho que no se probó y, por tanto, tampoco tiene prosperidad este cargo. 4.- El Departamento de Antioquia presentó recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal, con los siguientes argumentos: 4.1.- Sustenta la entidad recurrente que en el curso de la actuación administrativa y ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no se consideró ni presumió la legalidad de los otros oficios proferidos por el Subgerente de Producción de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. Colige que el a quo dio plena fuerza probatoria al oficio 000022861 de 27 de abril de 2004, contentivo de la retransmisión de información a la Superintendencia de Salud, relacionado con la vigencia 2003; pero no a los oficios suscritos por la Subgerencia de Producción, ni a la Dirección de Aseguramientos de la Calidad de la Fábrica, ni a las declaraciones y tornaguías de movilización, que fueron plenamente aportados. 7 Expediente 18246 Concluye que el a quo debió fundar su decisión en lo establecido en el respectivo expediente con los diferentes medios de prueba consagrados en las leyes tributarias y el Código de Procedimiento Civil. 4.2.- Expone que no existe soporte jurídico que permita a la Secretaria Departamental del Cesar para adelantar un cobro, máxime cuando la misma

entidad mediante Resolución 000003 de 16 de febrero de 2006, resolvió las excepciones propuestas y procedió a revocar el mandamiento de pago 0009 del 20 de octubre de 2006, por encontrar probada la excepción de inexistencia de la persona ejecutada. Resalta que el Departamento de Antioquia no tuvo oportunidad para ejercer su protección en el proceso administrativo de establecimiento de la obligación porque los actos producidos por la Secretaria de Hacienda fueron notificados a la Empresa de Licores y Alcoholes de Antioquia ente moralmente inexistente. 4.3.- Afirma que mediante la Resolución 00003 de 16 de febrero de 2007, del Subgrupo de Recursos y Ejecuciones Fiscales del Departamento del Cesar, se revocó el mandamiento de pago 0009 de 2 de octubre de 2006, de la misma dependencia, considerando que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no tenía personería jurídica, lo cual trae como consecuencia la no exigencia del título ejecutivo que es la Liquidación Oficial de Revisión; por ello, solicita se declare probada la excepción de pérdida de ejecutoria de los actos administrativos demandados contenida en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con los motivos de inconformidad expresados por la parte apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si en el presente caso (i) la Liquidación Oficial de Revisión tiene el debido sustento probatorio, para determinar el Impuesto al Consumo atribuible al Departamento de Antioquia, Expediente 18246 8

considerando que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia es una dependencia del orden departamental, (ii) si el Departamento de Antioquia tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y protección dentro del proceso de establecimiento de la obligación tributaria, y (iii) si es procedente la excepción de pérdida de ejecutoria de los actos administrativos contenida en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. 1.- Sustento probatorio de la Liquidación Oficial de Revisión. Para el Ministerio Público el examen que realizó el Tribunal contempló todos los soportes probatorios arrimados al sumario y valoró en forma apropiada las diferentes pruebas y documentos que fundamentaron la decisión de la Administración. Lo anterior permitió concluir a la Sala a quo que se mantuvo incólume la presunción de legalidad de los actos cuestionados. Las diferencias en la interpretación en los hechos y pruebas, que hace la entidad accionante, no pueden ser de recibo para esta Delegada, porque verificado el análisis realizado por el Tribunal se comprueba lo contrario. Puntualmente, el a quo basó su decisión en lo establecido en el respectivo expediente con los diferentes medios de prueba consagrados en las leyes tributarias y en el Código de Procedimiento Civil; lo anterior se corrobora a lo largo de la decisión en la cual se explica detalladamente que los documentos no desvirtúan los actos acusados, ni que los licores con la graduación alcoholométrica mayor no hayan sido enviados al Departamento del Cesar, o que pudiera concluirse que el grado de alcohol era 35º y no 37º . En los siguientes apartes de la sentencia, visibles a folios 406 y ss., del

Expediente, se explica con precisión las pruebas que tuvo en cuenta el juzgador de primera instancia: “Respecto a la falsa motivación por inexistencia de los hechos en los cuales se fundamenta la decisión adoptada, ya que la verdadera graduación del ron fue 35º, según las siguientes pruebas que entregó el Departamento del Cesar: 1) Resolución 2002003757 de 21 de febrero de 2002, mediante la cual el INVIMA autorizó la inscripción de cambio de graduación alcohólica 9 Expediente 18246 para Ron Medellín de 37º a 35º alcoholimétricos. 2) Resolución 20020013901, mediante la cual el INVIMA renovó el registro sanitario correspondiente a Ron Medellín Añejo producido a 35º de alcohol. 3) Correspondencia cruzada con el INVIMA, a través de la cual se aclaró el cambio de graduación realmente ocurrido desde marzo de 2002. 4) Certificación expedida por el Gerente de Producción al Gerente de Mercadeo, el 25 de octubre de 2004, en el cual expresa el cambio de graduación alcoholimétrica del Ron Medellín desde marzo de 2002, luego las existencia a 31 de diciembre de 2002, eran de 35º. 5) Certificados de Control de Calidad correspondientes al primer año. 6) Respuestas dadas al requerimiento. (…) Los documentos mencionados en el párrafo anterior, en ningún momento desvirtúan los actos acusados, en razón de que en los mismos no se indica que esas existencias hayan sido enviadas al Departamento del Cesar, para que pudiera concluirse que el grado de alcohol del Ron Medellín

Añejo era de 35º y no de 37º En cambio en los actos demandados se tuvo en cuenta la comunicación número 00002861 del 27 de abril de 2004, suscrita por el Subgerente de Mercadeo y Ventas de la Fábrica de Licores de Antioquia dirigida al Director General para el Control de Rentas Cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, en donde envía información en medio magnético, con las especificaciones del cuadro anexo uno (folios 6 y 9 anexos proceso administrativo tributario), unidades declaradas por mes, departamento consumidor y producto de enero a diciembre de 2003, en donde se mencionar específicamente que el Ron enviado por la Fábrica de Licores de Antioquia al Departamento del Cesar era de 37º alcoholimétricos. Además, en el proceso administrativo tributario existe la comunicación 10232-132 de la Superintendencia Nacional de Salud… Al mismo expediente se trajo los referidos costos de los meses de octubre y noviembre de 2002, en donde efectivamente se menciona Ron Medellín Añejo a 37º de alcohol (folios 113 y 114 anexos), lo cual indica que no es cierto que después de aprobado el cambio por el INVIMA no se haya producido Ron Medellín a 37º” En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.- Derecho de defensa y protección de la parte demandante. En el sub examine está probado que la Liquidación Oficial de Revisión 010 de 4 de enero de 2006 y la Resolución 00003 de 18 de julio de 2006, con las cuales se determinó oficialmente el pago del Impuesto al Consumo por los períodos

14, 16, 18, 19, 21, 22, 23 y 24 de la vigencia 2003 y se impuso sanción por Expediente 18246 10 inexactitud, fueron notificadas al Departamento por medio de su Representante Legal, señor LUIS CARLOS GONZALEZ VELEZ, Secretario General del Departamento, quien fue facultado para representar a dicha entidad mediante el Decreto 1095 de 2004 (Folios 208 a 213 del Expediente). Revisadas las citaciones para notificación personal de la Resolución 00003 de 18 de julio de 2006 (Folios 209 y 210 del expediente) y los escritos presentados por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y el Representante Legal de Departamento de Antioquia, se puede colegir que el Departamento de Antioquia conoció tanto los Requerimientos Especiales, como el acto de Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, circunstancias con las cuales pierde fundamento el argumento esgrimido por parte del demandante, quien asevera que el Departamento no participó ni tuvo oportunidad de defenderse en el proceso de determinación del tributo (Folios 193 a 197 del Expediente). Unido a lo anterior, y siendo conscientes los representantes del Departamento de Antioquia de que la Fábrica de Licores es una dependencia de esta entidad, adelantaron todas las acciones pertinentes para procurar su defensa, tal como lo hicieron al responder los requerimientos y presentar el recurso correspondiente por intermedio de su representante legal. Es decir, la Administración Departamental actuó dándose por enterada de lo actuado, al punto que presentó en tiempo los recursos legales, de acuerdo con el artículo

48 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, cabe resaltar que las causales de nulidad en el ámbito tributario, están expresamente señaladas en el artículo 730 del Estatuto Tributario y entre ellas no se incluye la alegada por la parte accionante, puesto que la omisión en el acto de Liquidación de señalar la persona jurídica del Departamento de Antioquia -pero sí a su dependencia Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia-, se convierte en un error subsanable, con otras consecuencias, pero no afecta la legalidad del acto. 11 Expediente 18246 3.- Excepción de pérdida de ejecutoria de los actos administrativos demandados. En este cargo se observa que el recurrente está proponiendo una excepción que no fue presentada en la demanda, lo cual impide pronunciamiento en la presente instancia, por tratarse de hechos y argumentos nuevos que no fueron discutidos en la vía gubernativa ni en la primera instancia ante la jurisdicción. Sobre este particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de noviembre de 2003 con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa.

Radicación: 25000-23-27-000-2000-00017-01(13206) explicó: “Exponer argumentos e invocar nuevas disposiciones legales supuestamente vulneradas, en la sustentación del recurso de alzada, que como en este caso, no guardan coherencia con los planteados por la misma parte en la demanda, implicaría que el superior jerárquico ya no revise el contenido y la decisión de la sentencia de primer grado sino que estudie y se pronuncie

sobre argumentos y normas que no fueron sometidos a consideración del a quo, lo que desnaturaliza el recurso de apelación e infringe el principio de lealtad procesal con que deben actuar las partes, pues se afecta el derecho de defensa de una de ellas por los planteamientos no alegados en la instancia objeto del reexamen. A lo anterior se agrega que el nuevo argumento equivale a una corrección o adición de la demanda por fuera de la oportunidad procesal para ello. En adición a lo dicho, es pertinente aclarar al recurrente que el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo señala cuáles son los casos en que pierde ejecutoria un acto administrativo, entre las que no se encuentra la revocatoria de los actos ejecutivos, sino la ausencia de los mismos al cabo de cinco años de estar en firme, situación que no es aplicable en el presente caso, porque es evidente que existen actos ejecutivos, como el mandamiento de pago -a que hace referencia al proponer la excepciónque han buscado el cobro de la obligación establecida a través de la Liquidación Oficial de Liquidación. (Folio 434 del Expediente, en el recurso de apelación) También incurre en error el recurrente cuando solicita se declare probada la excepción contenida en el numeral 2° del artículo 66 del Código Contencioso Expediente 18246 12 Administrativo, porque no han desaparecido los fundamentos de hecho o de derecho que dieron origen al proceso de determinación del tributo, lo único revocado fue uno de los actos para la ejecución de la Liquidación Oficial de Revisión. Por las razones expuestas, esta Procuraduría Delegada considera procedente

negar las pretensiones de la parte recurrente y solicita respetuosamente a la Honorable Sala, se sirva confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado