PGN - EXCEPCIONES DE COBRO COATIVO - Impuesto al consumo

Nota de relatoría: Ver tesis del registro N° 17625—Concepto N° 202-2010-328866 —Documento N° 18108

EXCEPCIONES DE COBRO COACTIVO-Impuesto al consumo MANDAMIENTO DE PAGO-Título ejecutivo Concepto 197 2010 - 321298 Bogotá, D.C., 6 de octubre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020080028301

Radicado: 18376

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor SANCHEZ SARMIENTO Y CIA. LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 18376 2 El Ministerio Público procede a resumir los hechos planteados por la sociedad demandante, en los siguientes términos: 1.- La Administración de Impuestos libró el Mandamiento de Pago 900382 de 19 de diciembre de 2007, por valor de $322’491.000, a cargo de la sociedad SANCHEZ SARMIENTO Y CIA. LTDA. 2.- La DIAN, en vez de cumplir su obligación de citar al representante legal de la sociedad para notificarle personalmente el anterior mandamiento de pago, lo citó para notificarle el Mandamiento de Pago 900382 de 21 de diciembre de 2007. 3.- Por lo anterior -sostiene el demandantecon el envío por correo de la copia del Mandamiento de Pago 900382 del 21 de diciembre de 2007, no puede tenerse como notificado por correo el acto del 19 de diciembre. 4.- El 8 de agosto de 2008, el apoderado de la sociedad Sánchez Sarmiento y Cia. Ltda., en escrito radicado bajo el N° 52202, procedió a notificarse del Mandamiento de Pago 900382 del 19 de diciembre de 2007, por conducta concluyente, y a formular excepciones contra el referido acto. 5.- El 4 de septiembre de 2008, la DIAN -mediante Resolución 00061declaró no probada la excepción de prescripción de la acción de cobro coactivo y ordenó llevar adelante la ejecución contra la sociedad Sánchez Sarmiento y Cia. Ltda., por concepto de impuestos de renta años 2002, 2005; impuesto de venta años 2001 período 6° y 2002 período 6°; y de Retención en la Fuente año 2006 período 5°;

más intereses moratorios. 6.- La anterior resolución fue recurrida en reposición y resuelto el recurso mediante la Resolución 00037 del 7 de octubre de 2008, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución 00061 de 2008. 7.- La sociedad SANCHEZ SARMIENTO Y CIA. LTDA., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones 00061 y 00037 de septiembre 4 y octubre 7 de 2008, respectivamente, proferidas por la Administración Especial de Impuestos – 3 Expediente 18376 Personas Jurídicas de Bogotá, por medio de las cuales se resolvieron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 900382 del 19 de diciembre de 2007. Como consecuencia de las anteriores nulidades, solicitó la demandante que se declararan probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y, por ende, se declarara que la sociedad no está obligada a pagar suma alguna en razón al precitado Mandamiento de Pago N° 900382 de 19 de diciembre de 2007. 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de mayo de 2009, declaró la nulidad de las Resoluciones 00061 de septiembre 4 de 2008 y 00037 de octubre 7 de 2008, proferidas por la Administración de Impuestos – Personas Jurídicas de Bogotá, por medio de las cuales resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago del 19 de diciembre de 2006 y, a título

de restablecimiento del derecho, ordena el cese de la ejecución originada en el citado mandamiento de pago. La anterior decisión fue el resultado de las siguientes consideraciones: 8.1.- El artículo 826 del Estatuto Tributario dispone que la notificación del mandamiento de pago debe ser personal, para lo cual la Administración remitirá una citación por correo a fin de que el interesado se presente a notificarse y de no hacerlo, procede la notificación por correo mediante el envío de una copia del acto. La Administración profirió el mandamiento de pago el 19 de diciembre de 2007 y el 26 de diciembre, mediante memorial, cita al contribuyente para que comparezca a notificarse personalmente dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la citación. Sin embargo, no obra constancia de remisión al correo de la citación como tampoco constancia de haber sido recibido por su destinatario. Observa la Sala que la Administración al resolver las excepciones y el recurso de reposición, no adujo que las excepciones fueran extemporáneas, como lo hace al contestar la demanda, y emitió pronunciamiento de fondo declarando no probada Expediente 18376 4 la excepción de prescripción. Advierte igualmente la Sala, que los actos acusados carecen de una motivación congruente con lo decidido. Cabe resaltar que si para la Administración las excepciones eran extemporáneas, en primer lugar, ha debido referirse a la forma como fue notificado el mandamiento de pago para efectos de contabilizar el término dentro del cual fueron propuestas las excepciones, análisis que brilla por su ausencia. En segundo lugar, si consideraba que las excepciones fueron extemporáneas, no debió pronunciarse

de fondo declarando no probada la excepción de prescripción propuesta, sin ninguna motivación fáctica y sin el correspondiente análisis jurídico que soportara tal conclusión. Tampoco resolvió la Administración la totalidad de las excepciones, ya que no resolvió la de pago planteada por el actor. Cabe anotar que para poder dar validez a la notificación por correo sobre la cual existe prueba en el expediente y el contribuyente no la controvierte, la administración debió probar el efectivo envío de la citación por correo a la dirección del contribuyente, prueba que no obra en los antecedentes administrativos remitidos. De obrar dicha prueba, sería admisible la notificación por correo sin que en efecto fuera relevante el error en la fecha de la citación, ya que tal error se subsanaría con la posterior notificación personal y/o en la notificación por correo. 8.2.- La Sala concluye que le asiste razón a la actora al afirmar que los actos administrativos mediante los cuales se resolvieron las excepciones carecen de motivación coherente, lo que los hace nulos a la luz del artículo 35 del C.C.A., por cuanto no le permitieron a la sociedad defenderse frente a una argumentación inexistente y confusa. 9.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 5 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: 5 Expediente 18376 9.1.- Manifiesta la recurrente que la jurisdicción contencioso administrativa, en el

caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, es de carácter rogado. Adicionalmente, destaca que el numeral 4° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo exige que tratándose de la impugnación de un acto administrativo se deben señalar los fundamentos de derecho de las pretensiones. A su vez, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de esta norma, entendió que el juez podía alejarse del principio de justicia rogada solo en el evento en que se advirtiera la violación de un derecho fundamental de aplicación inmediata. Así las cosas, el operador judicial debía sujetarse a lo señalado por el actor en la demanda y definir la situación jurídica en los precisos términos delimitados en el libelo demandatorio. El apoderado de la sociedad señaló que la citación personal que le llegó a su dirección se refería a otro mandamiento, por haberse mencionado una fecha diferente. Por esa circunstancia señala que no se le realizó la citación. Con ocasión de las excepciones propuestas, al resolverlas se reconoció y explicó que la citación contiene un error de transcripción en la fecha, pero que es un error involuntario que no invalida la citación y menos la notificación por correo. El contribuyente conoció el Mandamiento de Pago 900382 de 19 de diciembre de 2007, a través de la notificación por correo, y dejó vencer el término para proponer excepciones y ahora pretende hacer valer las mismas, escudándose en el error involuntario del cambio de fecha que se presentó en la citación para notificación personal del mandamiento de pago.

El debate debía girar en torno al tema planteado y definir si las excepciones fueron o no extemporáneas. Definido en tal sentido la legalidad o ilegalidad del rechazo de las excepciones, procedía, si fuera del caso, el estudio de fondo del problema. Expediente 18376 6 Por lo anterior, no tiene asidero la decisión del Tribunal, por cuanto la notificación del Mandamiento de Pago 900382 del 19 de diciembre de 2007, se surtió en debida forma acatando las disposiciones tributarias especiales mencionadas y el contribuyente conoció el acto administrativo el 15 de enero de 2008, razón por la cual no puede pretender que se le reconozca la notificación por conducta concluyente el 8 de agosto de 2008. 9.2.- Adicionalmente, la prescripción de las obligaciones fiscales invocada por la demandante, se fundamenta en la fecha de la notificación por conducta concluyente que pretende hacer valer (8 de agosto de 2008), fecha para la cual estarían prescritas las obligaciones. Pero, como se ha explicado, la citación y notificación del Mandamiento de Pago 900382, se realizaron de conformidad con el artículo 826 del Estatuto Tributario, antes que operara la prescripción. Respecto de la excepción de pago, a la fecha de expedición del mandamiento de pago, existía la obligación por renta del año 2005, la cual hoy se encuentra cancelada. 9.3.- Frente a la falsa motivación, no es procedente por cuanto observando los hechos y argumentos de las resoluciones demandadas lo que ha hecho la Administración es dar aplicación a la normatividad vigente en el Estatuto

Tributario. El Consejo de Estado ha establecido que para que se presente la falsa motivación es requisito que los actos administrativos sean proferidos con fundamento en normas y hechos contrarios a la realidad o que no estén probados dentro del plenario; situación que no se ha configurado en el presente asunto, pues son claros los supuestos fácticos y jurídicos que dieron origen a las decisiones administrativas. Por los anteriores planteamientos, solicita la entidad demandada que se revoque la decisión de primera instancia y se confirme la legalidad de la actuación administrativa al rechazar las excepciones presentadas en forma extemporánea 7 Expediente 18376 en contra del mandamiento de pago, excepciones que en caso de haberse estudiado de fondo tampoco tendrían vocación de prosperidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de las Resoluciones 00061 de 4 de septiembre de 2008 y 00037 de 7 de octubre de 2008, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos declaró no probada la excepción de prescripción de la acción de cobro, presentada contra el Mandamiento de Pago 900382 de 19 de diciembre de 2007. Precisado lo anterior, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto, teniendo en cuenta los términos en que la entidad demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el a quo. 1.- La recurrente manifiesta que el Tribunal de primera instancia no podía alejarse del principio de justicia rogada y que, por lo tanto, sólo debía sujetarse a lo señalado por el actor en la demanda y definir la situación jurídica en los términos

demandados. En este estado, observa el Ministerio Público que el Tribunal cuestionó el hecho de que la citación para comparecer a la notificación personal del mandamiento de pago se haya realizado, por cuanto no encontró pruebas en el expediente que le permitieran tener certeza de que realmente fuera enviada y recibida por el contribuyente. Destaca esta Delegada que el asunto no forma parte de las pretensiones de la demanda, ni corresponde a los hechos planteados por la sociedad demandante, por cuanto la misma contribuyente afirma en el hecho 2.2 que “La DIAN en lugar de cumplir su obligación de citar al representante legal de SANCHEZ SARMIENTO Y CIA. LTDA, para notificarle personalmente el mandamiento de pago N° 900382 de fecha 19 de diciembre de 2007, lo citó para notificarle un Expediente 18376 8 mandamiento de pago N° 900382 de fecha 21 de diciembre de 2007, mediante comunicación que me permito reproducir:…”. Efectivamente, como lo anuncia la sociedad contribuyente, reproduce el texto de la citación fechada 26 de Diciembre de 2007, en la que se lee: “Con el fin de notificar el contenido del acto MANDAMIENTO DE PAGO N° 900382 de 21 DEC 2007 proferido por la División de COBRANZAS de la Administración de ESPECIAL DE IMPUESTOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS DE BOGOTA, le solicitamos comparecer a este despacho ubicado en la CARRERA 6 15 48 PISO 1 de la ciudad de BOGOTA en horario de 8 A.M. a 4 P.M. en el término de 10 días

hábiles, contados a partir del día siguiente de introducción al correo de esta comunicación...”. Por lo anterior, el envío y recepción de la citación no ha sido cuestionado por la demandante y, por tal razón, no tenía el Tribunal por qué exigir que se probaran esas situaciones que han sido afirmadas por el mismo contribuyente al momento de formular su demanda. Lo que si queda claro es que la Administración en el texto de la citación se equivocó, no en el número del acto administrativo: Mandamiento de Pago 900382, que se iba a notificar, sino en la fecha del mismo, cuando en lugar de escribir “19 de diciembre de 2007”, escribió “21 de diciembre de 2007”. Este error no tiene la entidad suficiente para que la citación pierda validez y menos para afectar la notificación por correo, realizada en los términos del artículo 826 del Estatuto Tributario, en atención a que el contribuyente no compareció a la notificación personal, dentro del término de los 10 días que tenía para hacerlo. 2.- Insiste la Administración en que las excepciones fueron extemporáneas y, en efecto, en la Resolución 00061 de 4 de septiembre de 2008, obrante a folios 34 y s.s del cuaderno principal, así lo consignó al considerar: “El apoderado de la sociedad interpuso el recurso Excepción Fuera de los términos expresados en la ley, disponía de quince (15) días, a partir de la notificación de la providencia de acuerdo con el artículo 830 y 831 del Estatuto Tributario”. 9 Expediente 18376 Por el contenido del aparte transcrito, no hay lugar a que el Tribunal afirme que la

Administración no adujo que las excepciones fueran extemporáneas, en la vía gubernativa. Adicionalmente, teniendo en cuenta lo concluido en el numeral anterior, como la notificación del mandamiento de pago, por correo, se surtió el 15 de enero de 2008 y el contribuyente disponía de los 15 días siguientes a la notificación del acto para presentar excepciones, las presentadas el 8 de agosto de 2008, fueron extemporáneas, como lo anotó la Administración en los actos acusados. 3.- En cuanto a la falta de motivación aludida por el Tribunal como causal de nulidad de los actos demandados, no es de recibo para este despacho toda vez que en los antecedentes consignados en la Resolución 0061 de 2008 se relaciona que el mandamiento de pago se notificó por correo certificado el día 15 de enero de 2008. Así mismo, en las consideraciones del mismo acto se consignó que la sociedad interpuso el recurso Excepción fuera de los términos porque disponía de 15 días, a partir de la notificación de la providencia de acuerdo con los artículos 830 y 831. Por lo anterior, para el Ministerio Público la resolución acusada ha sido motivada de tal manera que permitió a la demandante ejercer el derecho de defensa. En resumen, para la Procuraduría Sexta Delegada, están llamados a prosperar los cargos formulados por la entidad demandada contra la sentencia del a quo. En tal sentido, este Despacho considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, recomienda a la Honorable Sala negar las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que resolvieron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago.

De los Señores Consejeros, Expediente 18376 10

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado