PGN - EXCEPCIONES DE FONDO - Oportunidad para alegarla

EXCEPCIONES DE FONDO-Oportunidad para alegarlas El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (modificado por la ley 794 de 8 de enero de 2003) dispone que en el proceso ejecutivo pueden proponerse las citadas excepciones dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo. TÉRMINOS PROCESALES-Computo e interrupción El artículo 120 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 15 de la ley 794 de 2003), establece que todo término comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación de la providencia que lo conceda; si fuere común a varias partes, será menester la notificación a todas. En caso de que haya de retirarse el expediente, el término correrá desde la ejecutoria del auto respectivo. Cuando se pida reposición del auto que concede un término, o del auto a partir de cuya notificación debe correr un término por ministerio de la ley, este comenzará a correr desde el día siguiente a la notificación del auto que resuelva el recurso. El referente normativo y jurisprudencial permite concluir que las excepciones deben ser presentadas dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, el cual es susceptible del recurso de reposición, cuya interposición trae como consecuencia que el término de que se dispone para proponer excepciones de mérito sólo empieza a contarse desde de la notificación del auto que resuelve el recurso de reposición. EXCEPCIONES-Jurisprudencia del Consejo de Estado NULIDAD-Por violación al debido proceso/NULIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Si bien la violación al debido proceso, no hace parte de las causales previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto que corresponde a un nulidad de carácter constitucional que opera de pleno derecho.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 054 /2011

Bogotá D.C., 15 de marzo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 39.770 (00120) Consejera Ponente Dra. STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

Ref: Proceso No 39.770 (13001233100020080012001)

ACCIÓN CONTRACTUAL – EJECUTIVO

Actor: CARLOS ALBERTO MUÑOZ AGUIRRE Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- CARLOS MUÑOZ AGUIRRE (cesionario de los derechos litigiosos), presentó demanda1 ejecutiva contra el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, a la postre corregida (fls 23 a 27 c. ppal) para que se libre mandamiento de pago por la suma de $714.798.927.00, por concepto del capital

que se desprende del contrato y sus anexos, la certificación expedida por la Coordinadora y supervisora del contrato, y el comprobante de la entrada al Almacén de los bienes suministrados, más los intereses moratorios desde la fecha en que la obligación se hizo exigible y las costas del proceso. 1.2 Mandamiento de pago.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, en proveído de 15 de julio de 2008 (fls 69 a 75 c. ppal), libró mandamiento de pago a favor de Carlos Alberto Aguirre Muñoz y en contra del Departamento de Bolívar, por la suma de $714.798.927.00, más los intereses de mora causados sobre el valor histórico actualizado en el momento de liquidación. 1.3 El Departamento de Bolívar interpuso recurso de reposición contra el mandamiento de pago (fls 80 a 90 c. ppal). Alega que la demanda es inepta, por falta de existencia del título ejecutivo al no encontrarse integrado en debida forma (falta de liquidación del contrato), que existe incapacidad o indebida presentación del demandante, por irregularidades de la cesión y por falta de legitimación activa, que la demanda también es inepta, por inexistencia del título ejecutivo al no 1 13 de marzo de 2008 (fl 3 c. ppal)

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pendiente, porque en la actualidad cursan varias investigaciones como consecuencia de la celebración del contrato y que en amparo de las causales señaladas el juez revoque de manera oficiosa el mandamiento de pago. El Tribunal, mediante proveído de 20 de mayo de 2009 (fls 176 a 181 c. ppal), dispuso confirmar en su integridad el auto de 15 de julio de 2008, mediante el cual libró mandamiento de pago 1.4 Contestación de la demanda2.- El Departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de fondo (fls 1 a 34 c. de excepciones): - Existencia de un acuerdo de reestructuración de pasivos que impide adelantar el proceso ejecutivo, para el efecto invoca la ley 550 de 1999, y describe los trámites adelantados por el Departamento. - Que el titulo ejecutivo consagra obligaciones anteriores al acuerdo de reestructuración de 2008 que impide su cobro. - Inexistencia del título ejecutivo por inexistencia del contrato estatal que le sirve de recaudo – por nulidad absoluta. - Nulidad absoluta del contrato estatal por inexistencia de fecha de celebración del mismo. - Nulidad absoluta del contrato por violación a los principios de transparencia y selección objetiva. - Nulidad absoluta del contrato por desviación de poder. - Nulidad absoluta del contrato por incumplimiento de los fines de la contratación. - Inexistencia del título ejecutivo al no encontrarse integrado en debida forma. - Excepción de contrato no cumplido. - Deficiencias de los documentos aportados e investigaciones que impiden la conformación del título ejecutivo de recaudo.

• Irregularidades de la cesión y por tanto falta de legitimación por activa. 2 Junio 11 de 2009 (fl 34 cuaderno de excepciones)

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solicitó que en el caso de no ser concedido el recurso interpuesto, se le expidieran copias de la providencia recurrida y demás piezas procesales para tramitar el recurso de queja (fls 225 a 229 c. 9) 1.8 El a-quo, mediante proveído de 19 de noviembre de 2009 (fls 244 a 250 c. 9), entre otros, aspectos, “denegó la solicitud de aclaración de la sentencia de fecha julio 16 de 2009 (mediante la cual se ordenó seguir adelante con la ejecución, negó la reposición del auto de 1 de octubre de 2009 por medio del cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha julio 16 de 2009, en consecuencia, ordenó la expedición de las copias solicitadas por el recurrente para efectos del recurso de queja (…) y modificó la liquidación del crédito presentada por el ejecutante y objetada por la entidad ejecutada, la cual se aprueba por el valor de $909.612.584.00, hasta el 31 de octubre de 2009, conforme a la liquidación realizada; fijar por concepto de agencias en derecho la suma de $90.961.258.40, la cual deberá

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luego de la ejecutoria de este proveído” 1.9 Recurso de queja.- El apoderado del Departamento de Bolívar a través del recurso de queja (fls 1 a 8 c. 5) solicita que se conceda el recurso de apelación contra la providencia de 1 de octubre de 2009. 1.10 El Consejo de Estado, mediante proveído de 19 de julio de 2010 (fls 293 a .05 c. 9), al resolver el recurso de queja estimó “mal denegado el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de julio de 2009”, y “concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de julio de 2009” , ordenó informar lo decidido al a-quo y solicitó el envió del expediente para continuar con el trámite. 1.11 El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante proveído de 7 de septiembre de 2010, dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el Consejo de Estado en su providencia de 19 de julio de 2010 y envió el expediente para resolver el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico Pretende la entidad demandada obtener la revocatoria total de la sentencia de 16 de julio de 20093 “por medio de la cual ordenó seguir adelante con la ejecución, conforme a lo dispuesto en el auto de 15 de julio de 2008, liquidar el crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil,

y condenó en costas a la parte demandada”, por considerar que las excepciones de mérito fueron presentadas oportunamente conforme a lo dispuesto en el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, pues aceptar lo contrario implica desconocer sus derechos constitucionales de defensa y audiencia. 3 Presentado el 31 de julio de 2009 (fl 216 c.9)

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 39.770 (00120) Alega que el Tribunal no tuvo en cuenta el recurso de reposición que se interpuso contra el mandamiento de pago, el cual suspende el término para interponer las excepciones de mérito hasta el día siguiente de la notificación del auto que resuelve el recurso. Para resolver sobre el caso concreto, corresponde abordar en su orden los siguientes temas (i) Oportunidad procesal para presentar las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo, (ii) Computo de los términos y su interrupción, (iii) caso concreto (i) Oportunidad procesal para presentar excepciones de mérito El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (modificado por la ley 794 de 8 de enero de 2003)4 dispone: “ARTÍCULO 509. EXCEPCIONES QUE PUEDEN PROPONERSE. (modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003). En el proceso ejecutivo pueden proponerse las

siguientes excepciones:

1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el demandado podrá proponer excepciones de mérito, expresando los hechos en que se funden. Al escrito deberá acompañarse los documentos relacionados con aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer valer. (…) Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios. El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de competencia, que no es apelable.”

(resalto y subrayo) 4 La ley 794 de 8 de enero de 2003 (cuya vigencia operó a partir del 9 de enero de 2003 – Diario Oficial No 45.058), resulta aplicable al caso concreto, pues corresponde a una norma de carácter procesal de aplicación inmediata. El auto que ordenó librar mandamiento de pago data de 15 de julio de 2008 y las excepciones de merito fueron propuestas el 11 de junio de 2009. propuestas Norma aplicable en el caso concreto, pues corresponde a una disposición

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 39.770 (00120) (ii) Computo de términos procesales y su interrupción El artículo 120 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 15 de la ley 794 de 2003), establece: “COMPUTO DE TERMINOS. Todo término comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación de la providencia que lo conceda; si fuere común a varias partes, será menester la notificación a todas. En caso de que haya de retirarse el expediente, el término correrá desde la ejecutoria del auto respectivo. Cuando se pida reposición del auto que concede un término, o del auto a partir de cuya notificación debe correr un término por ministerio de la ley, este comenzará a correr desde el día siguiente a la notificación del auto que resuelva el recurso. Los términos judiciales correrán ininterrumpidamente, sin que entre tanto pueda pasarse el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término o que requieran un trámite urgente; en el último caso el secretario deberá obrar previa consulta verbal con el juez, de lo cual dejará constancia en el expediente. (…)” (resalto y subrayo) El Consejo de Estado5, frente al tema de las excepciones que pueden ser propuestas en los procesos ejecutivos que son de conocimiento de la jurisdicción contenciosa y la oportunidad para hacerlo, precisó: “Sea lo primero señalar que en el caso de los procesos ejecutivos que son competencia es

de esta Jurisdicción, no existe un procedimiento propio en el Código Contencioso Administrativo, debiéndose acudir a aquel normado en el Código de Procedimiento Civil, toda vez que de conformidad con el artículo 267 del C. C. A. “en los aspectos no contemplados en este código se seguirá el código de procedimiento civil”. Conclusión reforzada en lo preceptuado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo que establece que “en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.” En este sentido, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 8 de enero de 2003 6 , dispone que las excepciones deben ser propuestas 5 Sección Tercera , sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp 32.666 6 La norma contenida en el artículo 509 citado, fue modificada por la Ley 794 de 8 de enero de 2003, la cual es la aplicable en el presente asunto, como quiera que, si bien la demanda fue presentada con anterioridad a dicha reforma, se trata de una disposición de carácter procesal de aplicación inmediata, cuya vigencia (9 de enero de 2003, según publicación en el

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dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, providencia que a su vez es susceptible del recurso de reposición, cuya interposición trae como consecuencia que el término de que se dispone para proponer excepciones de mérito sólo empieza a contarse desde la notificación del auto que desata la reposición, según se desprende del contenido del artículo 120 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil establece que la formulación de excepciones previas, deberá hacerse mediante la interposición del recurso de reposición contra dicha providencia, mientras que en relación con las de fondo, señala que deberán formularse en escrito presentado en el término de diez (10) días, contado a partir del siguiente a la notificación personal que se haga de la providencia en la cual se profirió la orden de pago. Ahora bien, el mecanismo fundamental que se encuentra al alcance del ejecutado, para ejercer su derecho de defensa en el trámite del proceso ejecutivo, es la interposición de excepciones de mérito, con la finalidad de enervar la pretensión, esto es, con el propósito de dejar sin fundamento la obligación contenida en el documento correspondiente que sirve como título ejecutivo y, por consiguiente, su carácter de clara, expresa o exigible. En otras palabras, se trata de medios de defensa que atacan la obligación material contenida en el título de recaudo ejecutivo y que implican su desconocimiento total o parcial 7 . (resalto y subrayo) El referente normativo y jurisprudencial en cita permite concluir que las excepciones deben ser presentadas dentro de los diez (10) días siguientes a la

notificación del mandamiento de pago, el cual es susceptible del recurso de reposición, cuya interposición trae como consecuencia que el término de que se dispone para proponer excepciones de mérito sólo empieza a contarse desde de la notificación del auto que resuelve el recurso de reposición. (iii) Caso concreto Diario Oficial No. 45.058) es anterior al auto que ordenó librar mandamiento de pago (6 de noviembre de 2003), razón por la cual para esta nueva etapa del proceso ejecutivo, esto es la interposición de las respectivas excepciones y el trámite de las mismas, debe aplicarse la ley procesal vigente de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. 7 (pie de página de la cita) Al respecto el profesor, Eduardo J. Coutere, en su obra Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma Buenos Aires, 1981, expuso: “Las excepciones perentorias no son defensas sobre el proceso sino sobre el derecho. No procuran la depuración de elementos formales de juicio, sino que constituyen la defensa de fondo sobre el derecho cuestionado.”

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libró mandamiento de pago (fls 69 a 73 c.ppal). La entidad demandada el 18 de septiembre de 2008 interpuso recurso de reposición contra el precitado auto (fls 80 a 91 c. ppal). El Tribunal resolvió el recurso de reposición mediante proveído de 20 de mayo de 2009 (fls 176 a 181 c. ppal) el cual le fue notificado por estado a las partes el 28 de mayo del mismo año (fl 181 vlto c. ppal) Por tanto el término de los 10 días con que contaba la entidad demandada para presentar las excepciones de mérito, debía contarse a partir de la fecha en que se notificó el auto que resolvió el recurso de reposición, y no a partir de la notificación del mandamiento de pago, como de manera errada lo hizo el Tribunal. En ese orden de ideas el término máximo para interponer excepciones de mérito, finiquitó el 11 de junio de 2009, y como la entidad demandada en la misma fecha las presentó (fls 1 a 34 c. de excepciones), resulta forzoso concluir que lo hizo dentro del término legal, por tanto en concepto del Ministerio procede la revocatoria de la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Consecuente con lo anterior de debe devolver el expediente al Tribunal de origen con el fin de que resuelva las excepciones de mérito presentadas de manera oportuna por la entidad demandada. Al margen de lo anterior e interpretando el sentido y alcance de la inconformidad invocada por la entidad apelante, en criterio del Ministerio Público lo que procede

en el caso sub - examine es la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir incluso de la sentencia de 16 de julio de 2009, pues surge evidente que la interpretación equivocada del a-quo con respecto a la oportunidad procesal para interponer excepciones de mérito, cercenó el derecho fundamental de defensa y contradicción de la entidad ejecutada, lo que se traduce en una ostensible violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

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advierte que allí no aparece enlistada la referida nulidad de carácter constitucional. Sin embargo, esta omisión obedece a la circunstancia de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991. (…) “El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos. “Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la 8 Corte Constitucional, Sentencia T-078 de 1998 9 Sentencia C491 de 1995

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derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta.” (resalto y subrayo) En caso de que el H. Consejo de Estado atienda la nulidad supralegal invocada, quedarían sin efecto todas las actuaciones que se surtieron a partir de la sentencia impugnada, lo que de suyo implica devolver el proceso al Tribunal de origen para que rehaga lo actuado y resuelva sobre las excepciones de mérito presentadas oportunamente por la entidad demandada y dicte la sentencia que corresponda. De conformidad con lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la H. Sala revocar la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar o en su defecto declarar la nulidad de todo lo actuado inclusive desde la sentencia impugnada con fundamento en la violación al derecho supralegal del debido proceso. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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