PGN - EXCEPCIONES DE FONDO - Son medios de defensa del demandado contra las pretensiones d

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria EXCEPCIONES DE FONDO-Son medios de defensa del demandado contra als pretensiones del demandante En este estado, considera la Procuraduría Delegada que le asiste la razón a la recurrente por cuanto el a quo procedió a resolver de oficio una excepción de fondo que no existe, máxime cuando las excepciones son medios de defensa del demandado para oponerse o atacar las pretensiones del demandante y no medios que el juez pueda usar en contra de la parte demandada. El artículo 164 del C.C.A., refiriéndose a las excepciones de fondo preceptúa que (i) las excepciones de fondo podrán proponerse en la contestación de la demanda o dentro del término de fijación en lista, (ii) en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada y (iii) que son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-No constituye excepción de fondo Así las cosas, el silencio administrativo positivo no es una excepción de fondo que se oponga a las pretensiones del demandante, razón por la cual el artículo 164 del C.C.A., en ningún momento faculta al juez para que de oficio declare la configuración del referido silencio. COMPETENCIA-Área encargada de la determinación, liquidación, fiscalización y control de los ingresos tributarios en los municipios PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Improcedencia en actuaciones administrativas CARGA DE LA PRUEBA-En materia contable tributaria

No se debe perder de vista que la contabilidad del contribuyente no ha sido desvirtuada y prevalece sobre los valores declarados, hasta tanto el responsable demuestre con documentos internos y externos que no son ingresos propios y que realmente obedecen a un ingreso para terceros, prueba que no obra en el presente proceso, máxime cuando ISA, en respuesta a un requerimiento del Tribunal, solicita que le expliquen qué se entiende por “peajes”, porque con el solo término no le es posible remitir la información requerida . CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar la calidad de recaudador por servicio No solo no se encuentra probada la obligación del usuario del servicio público domiciliario de energía de pagar peaje alguno, sino que tampoco aparece probado en el expediente que la demandante obre como recaudadora de peajes pertenecientes a los propietarios del sistema de distribución, cuyo valor deba trasladar a los referidos propietarios. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20900 2 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador Se observa que el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispuso que el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base de liquidación

Así mismo, el artículo 33 Ibídem, prevé que el ICA se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Improcedencia de los ajustes integrales por inflación IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Improcedencia de la adición de ingresos por diferencia de cambio ACTIVIDAD COMERCIAL-Concepto El artículo 35 de la Ley 14 de 1983 define las actividades comerciales como las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, no consideradas como industriales o de servicios. La venta está definida por el artículo 905 del Código de Comercio, como un contrato en el que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. En el caso de la actividad comercial, para efectos del ICA, el legislador tuvo en cuenta la realización de hechos generadores, entre los que se encuentra la venta. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales Lo anterior está acorde con el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, según el cual todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero observando las siguientes reglas: “24.1 - Los

departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”. SANCIÓN TRIBUTARIA-Exoneración en suministro de información inexacta por diferencias de criterio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Improcedencia respecto a la prestación de servicios públicos domiciliarios 3 Expediente 20900 Entonces, el hecho que la demandante cumpla con la prestación de un servicio público domiciliario, no es motivo para clasificar su actividad generadora del impuesto de industria y comercio como de servicio (servicios comunales, sociales y personales) por cuanto lo que hace EPSA es suministrar o vender energía eléctrica a los usuarios finales, quienes pagan de acuerdo a la cantidad de energía consumida, cuyo valor por kilovatio hora lo determina la entidad prestadora. Bogotá, D.C., 4 de noviembre de 2014 Concepto 168 2014363794 Expediente 20900 4

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 76001233100020080056901

Radicado: 20900

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Actor: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. ESP De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la

Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 30 de abril de 2004, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P – EPSA, presentó su declaración de ICA por el año gravable 2003. 2.- El 25 de abril de 2006, el Municipio de Santiago de Cali profirió el Requerimiento Especial N° 028, el cual fue respondido por EPSA el 26 de julio de 2006. 3.- El 18 de enero de 2007, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 0025, por la cual modificó la declaración privada de ICA correspondiente al año gravable 2003. 4.- El 23 de marzo de 2007, EPSA presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue resuelto en forma desfavorable el 15 de febrero de 2008, mediante acto que fue notificado personalmente a la demandante el 26 de marzo de 2008. 5.- EPSA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de las Resoluciones 4131.1.12.6.0025 del 18 de enero de 2007 y 4131.1.12.6.00363 del 15 de febrero

de 2008, actos por medio de los cuales la administración municipal de Santiago de Cali - Valle modificó la declaración de industria y comercio presentada por la demandante por el año gravable 2003, determinándole un mayor valor de ICA e imponiéndole sanción por inexactitud. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que no hay lugar a la determinación de un mayor valor por ICA a cargo de EPSA, ni a la imposición de la sanción por inexactitud, así como tampoco al pago de intereses moratorios. 5 Expediente 20900 La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 29 numeral 9, 95, 209 y 363 de la Constitución Política; 2, 3, 35 y 59 del C.C.A.; 330, 363, 647 inciso 6; 730 numeral 1, 742 y 777 del Estatuto Tributario; 36 de la Ley 14 de 1983; 75, 98 y 137 numeral 1° del Decreto 523 de 1999. 6.- El 14 de junio de 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, declaró la ocurrencia del silencio administrativo positivo en favor de la EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. ESP, en razón a la respuesta extemporánea dada por el Municipio de Santiago de Cali, frente al recurso de reconsideración propuesto contra la liquidación oficial de revisión. Como consecuencia de la anterior declaración procedió a declarar la nulidad de los actos demandados. 7.- El Municipio de Santiago de Cali, interpuso recurso de apelación contra la

sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, manifestando los siguientes motivos de inconformidad: 7.1.- Es imperioso tener en cuenta que la Administración Municipal, con el objeto de que el contribuyente se entere de la decisión contenida en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, desplegó su actuación conforme a lo preceptuado en el artículo 15 del Decreto Extraordinario 0523 de 1999. 7.2.- El artículo 42 del C.C.A., expresa frente al silencio administrativo positivo que la persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5°, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto. Además, contempla que la escritura y sus copias producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió. Por lo anterior, difiere de la sentencia de primera instancia y sostiene los argumentos expuestos al contestar la demanda, que evidencian la legalidad y validez de los actos administrativos en cuestión, dado que los mismos se emitieron con base a hechos ciertos y justificados por disposiciones jurídicas tanto sustanciales como procedimentales. El tema de discusión se desvió a evidenciar la configuración del silencio administrativo positivo, por la notificación extemporánea de la Resolución 00363 del 15 de febrero de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión.

No se puede decir que se configura el silencio administrativo positivo por cuanto el acto administrativo fue oportunamente expedido y la notificación se realizó de manera personal al contribuyente. 7.3.- Conforme al artículo 134 del Decreto 0523 de 1999, la administración contaba con un mes para proferir el auto de inadmisión del recurso, lo cual no Expediente 20900 6 sucedió. El mismo artículo contempla que si la administración dentro de los 15 días siguientes no ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso. De lo que puede deducirse, que a partir de esa fecha se considera que la interposición del recurso se realizó en debida forma. Además, el artículo 139 contempla que la administración cuenta con un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma, es decir transcurrido el tiempo de que trata el artículo 134 del Decreto 0523 de 1999. 7.4.- Adicionalmente, el artículo 41 del C.C.A., establece que solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Si bien el artículo 139 del Decreto Municipal 0523 de 1999, establece el término de un año a partir de su interposición para resolver el recurso de reconsideración y el artículo 141 contempla que si transcurrido ese término el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte así lo declarará. Entonces, no es posible solicitar el silencio administrativo positivo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.1

En ningún momento la actora solicitó a la administración municipal la configuración del acto ficto o presunto, además, debe tenerse en cuenta que la figura sólo es procedente si se evidencia OMISION por parte de la administración, en la notificación de los actos administrativos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 4131.1.12.6.0025 del 18 de enero de 2007 y la Resolución 4131.1.12.6.00363 del 15 de febrero de 2008, por medio de las cuales la Administración Municipal de Santiago de Cali – Valle, modificó la declaración de industria y comercio presentada por EPSA por el año 2003. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- Es imperioso resolver sobre la procedibilidad de la declaración del silencio administrativo positivo, en los términos que lo hizo el a quo. La entidad demandada expone en el recurso de apelación que no es posible solicitar el silencio administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, observa esta agencia del Ministerio Público que el a quo citó la sentencia del 26 de noviembre de 2009, dictada dentro el Expediente 17299, para concluir que como el artículo 164 del C.C.A., establece que es deber del juez declarar todas las excepciones que encuentre, antes de resolver el fondo del asunto en la sentencia; entonces, al encontrar que en la vía administrativa se ha 1 Sentencias del Consejo de Estado del 19 de enero de 2012 (17578) y 21 de octubre de 2010 (17142).

7 Expediente 20900 configurado el silencio administrativo positivo, el juzgador debe pronunciarse al respecto, pues el acto administrativo adolece de capacidad formal para ser oponible a su destinatario. En este estado, considera la Procuraduría Delegada que le asiste la razón a la recurrente por cuanto el a quo procedió a resolver de oficio una excepción de fondo que no existe, máxime cuando las excepciones son medios de defensa del demandado para oponerse o atacar las pretensiones del demandante y no medios que el juez pueda usar en contra de la parte demandada. El artículo 164 del C.C.A., refiriéndose a las excepciones de fondo preceptúa que (i) las excepciones de fondo podrán proponerse en la contestación de la demanda o dentro del término de fijación en lista, (ii) en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada y (iii) que son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. Así las cosas, el silencio administrativo positivo no es una excepción de fondo que se oponga a las pretensiones del demandante, razón por la cual el artículo 164 del C.C.A., en ningún momento faculta al juez para que de oficio declare la configuración del referido silencio. Por lo expuesto, sin necesidad de referirnos a los demás cargos del recurrente, procede revocar la decisión del Tribunal y entrar a estudiar y a resolver las pretensiones de la demanda. 2.- En el concepto de violación, expone la demandante que los actos demandados

son nulos por cuanto el requerimiento especial, la liquidación oficial y la resolución del recurso de reconsideración fueron expedidos por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal. Al respecto, explica la entidad demandada que el Decreto 355 de 1999 reestructuró el Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería del Municipio y en el artículo 14 contempló que la División de Fiscalización y Control de Impuestos Municipales es una dependencia de apoyo de la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal. Así mismo, informa la administración municipal que el artículo 7° del Acuerdo 70 de 2000, suspendió de todas las dependencias las secretarías generales, unidades y divisiones de las secretarías, departamentos y direcciones adscritas; desapareciendo entonces la División de Fiscalización y Control de Impuestos Municipales y sus funciones quedaron en cabeza de la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro. Finalmente, el Decreto 0203 de 2001, que compiló las normas que conforman la estructura orgánica y funcional del Municipio de Santiago de Cali, en el Capítulo 4 – artículo 93, establece que la Subdirección de Impuestos, Rentas y Catastro es el área encargada de la determinación, liquidación, fiscalización y control de los ingresos tributarios. Expediente 20900 8 Por lo anterior, considera esta agencia del Ministerio Público que no existe irregularidad alguna por el hecho de que el Jefe de la mencionada Subdirección haya sido quien expidió el acto liquidatorio y, a su vez, quien resolviera el recurso de reconsideración, toda vez que esta situación se ajusta a la estructura del

municipio de Santiago de Cali. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En primer término, se observa que el principio de doble instancia está consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, así: (…) Conforme a esta norma, se observa que el principio constitucional de la doble instancia tiene aplicación en procesos judiciales y no está referido a los de naturaleza administrativa, en los que se profieren actos administrativos y no sentencias judiciales. Por consiguiente, la Sala advierte que la inconformidad del demandante, tratándose de actos administrativos, corresponde a la falta de competencia del funcionario que profirió la resolución por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración. (…) Este mismo acuerdo, respecto a la liquidación de aforo, al recurso de reconsideración y al funcionario competente, señala: "ARTÍCULO 291. LIQUIDACIÓN DE AFORO. Agotado el procedimiento previsto en los Artículos 232, 289 y 290 el presente Acuerdo Municipal, la Administración Tributaria Municipal podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado." "ARTÍCULO 294. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Acuerdo Municipal, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u orden de reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos,

en relación con los impuestos administrados por la Administración Tributaria Municipal, procede el Recurso de Reconsideración. El Recurso de Reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la Tesorería Municipal de la Alcaldía, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del mismo. (…)

"ARTÍCULO 295. COMPETENCIA FUNCIONAL DE DISCUSIÓN.

Corresponde al Tesorero Municipal, fallar los Recursos de Reconsideración contra los diversos actos de determinación de impuestos y que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario. (…)”. (Negrilla de la Sala). De lo anterior se infiere, que el Municipio de Tuta no cuenta con una estructura orgánica que permita que los recursos sean decididos por 9 Expediente 20900 funcionarios distintos, como ocurre a nivel nacional, por lo que la competencia ha sido asignada al Tesorero Municipal, situación que tampoco riñe con lo dispuesto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, pues permite que cuando "el acto haya sido proferido por el administrador de impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario", sin que el demandante haya probado que el Tesorero Municipal no tenga esa competencia. Por lo expuesto, este cargo de ilegalidad tampoco está llamado a prosperar.” 2 De la misma manera, en el caso que nos ocupa, la demandante no ha demostrado a quien le corresponde resolver el recurso de reconsideración, de acuerdo con la estructura de municipio de Santiago de Cali, lo que equivale a no haber

desvirtuado la competencia del Jefe de la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal para expedir los actos acusados. Por lo tanto, no procede el cargo de nulidad contra los actos demandados, pues no han vulnerado el debido proceso, ni el derecho de defensa del demandante. 3.- Aduce el actor que los actos acusados están viciados de nulidad por una indebida o falsa motivación, por considerar que no fueron valorados los argumentos expuestos en la contestación al requerimiento especial, al momento de producir la liquidación oficial, como son que los ingresos no incluidos por la demandante en la declaración privada no forman parte de la base gravable y que la aplicación de la tarifa del 11 por mil no es la que corresponde por no estar frente a una actividad de servicios , sino la del 7.7 por mil pues la actividad que realiza EPSA es una actividad comercial. Observa la Procuraduría Delegada que estos puntos constituyen el fondo del asunto, pues la demanda se refiere al incremento de los ingresos que de acuerdo con lo expuesto por el demandante corresponde a Ingresos Recibidos para Terceros ($17.908’486.281) y a Ingresos por Diferencia de Cambio ($23.927’260.434), los cuales considera no deben formar parte de la base gravable para liquidar el impuesto de industria y comercio. 3.1.- En cuanto a los ingresos que alega el demandante fueron recibidos a título de peaje para terceros, es importante resaltar que los ingresos recibidos corresponden a los valores facturados por EPSA a los usuarios finales del servicio público domiciliario de energía, por concepto del consumo de energía, los cuales

son contabilizados por la sociedad como ingresos propios. No se debe perder de vista que la contabilidad del contribuyente no ha sido desvirtuada y prevalece sobre los valores declarados, hasta tanto el responsable demuestre con documentos internos y externos que no son ingresos propios y que realmente obedecen a un ingreso para terceros, prueba que no obra en el presente proceso, máxime cuando ISA, en respuesta a un requerimiento del Tribunal, solicita que le expliquen qué se entiende por “peajes”, porque con el solo término no le es posible remitir la información requerida (Fl. 267). 2 Sentencia de 27 de octubre de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18352 Expediente 20900 10 De acuerdo con las pruebas obrantes a folios 271 y s.s. del cuaderno principal, el Ministerio Público observa que los pagos realizados por la demandante a EMSA, ELECTRO CAQUETA, ELECTROCARIBE y EMCARTAGO, corresponden al costo en que incurre EPSA por el uso del sistema de distribución para dar suministro al usuario final. Si bien es cierto que EPSA tiene en cuenta esto costo para fijar los precios que debe asumir el usuario final, trasladando al mismo los costos en que incurre, esto no permite concluir que el usuario final tiene un contrato o una relación con los propietarios de los sistemas o las redes utilizadas por el comercializador en virtud del cual esté obligado a realizar un pago a dichos propietarios por el uso que del sistema hace el prestador del servicio público domiciliario. No solo no se encuentra probada la obligación del usuario del servicio público domiciliario de energía de pagar peaje alguno, sino que tampoco aparece probado en el expediente que la demandante obre como recaudadora de peajes

pertenecientes a los propietarios del sistema de distribución, cuyo valor deba trasladar a los referidos propietarios. Por lo tanto, no procede el cargo y se debe mantener en este aspecto la adición de ingresos glosada por la administración municipal de Santiago de Cali. 3.2.- En cuanto a los ingresos por diferencia de cambio, sostiene la demandante que corresponden a ajustes realizados a los activos expresados en moneda extranjera, los cuales en virtud del artículo 330 del E.T., no se tienen en cuenta para el impuesto de industria y comercio. Se observa que el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispuso que el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Así mismo, el artículo 33 Ibídem, prevé que el ICA se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. Por otra parte, el artículo 330 del Estatuto Tributario que regulaba los ajustes integrales por inflación en el impuesto de renta, prohibía aplicarlos al impuesto de industria y comercio. Al tiempo, el artículo 335 preveía que las divisas, créditos a favor, títulos,

derechos, depósitos y demás activos expresados en moneda extranjera, o poseídos en el exterior el último día del año, se debían reexpresar a la tasa de cambio en pesos y que la diferencia entre el activo así reexpresado y el registrado en libros, representaba el ajuste que se debía registrar como un mayor o menor valor del activo. 11 Expediente 20900 Entonces, el hecho de que el artículo 330 del E.T. se refiriera al ajuste integral por inflación en función del índice de precios al consumidor, no significa que el ajuste realizado a los activos expresados en moneda extranjera (art. 335 E.T.) no tuviera tal connotación. Así las cosas, la diferencia en cambio surge como un ingreso, producto del ajuste, diferente de los ingresos que conforman la base gravable del impuesto de industria y comercio, los cuales provienen de la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios. Por lo tanto, la diferencia en cambio no configura un ingreso que provenga del ejercicio de una de las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, toda vez que es producto de la reexpresión en pesos de los activos expresados en moneda extranjera. Por tal razón, esta diferencia no constituye un ingreso que deba conformar la base gravable del ICA. La anterior posición está acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado3 a través de la cual ha reiterado que “Con base en los artículos 330 y 335 del Estatuto Tributario y 42 [parágrafo 1] del Decreto Distrital 352 de 2002 y los lineamientos jurisprudenciales que la Sala reitera en esta oportunidad, los ingresos

provenientes de los ajustes por diferencia en cambio no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. En consecuencia, no procedía la adición de ingresos por este concepto, como lo dispuso el a quo, por lo que en este punto se confirma la sentencia apelada”. (negrillas fuera del texto). En conclusión, en el asunto que es materia de estudio, no procede la adición de ingresos por diferencia de cambio y se debe declarar la nulidad parcial de los actos demandados con relación a la referida glosa. 3.3.- Respecto a la tarifa aplicada, le asiste la razón a la demandante, por cuanto la Administración ha considerado que la actividad desarrollada por EPSA es de servicio y no comercial. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983 define las actividades comerciales como las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, no consideradas como industriales o de servicios. La venta está definida por el artículo 905 del Código de Comercio, como un contrato en el que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. En el caso de la actividad comercial, para efectos del ICA, el legislador tuvo en cuenta la realización de hechos generadores, entre los que se encuentra la venta. Adicionalmente, el tratamiento fiscal, contemplado en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que aplica a las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, dispone: “Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 3 Sentencia de 24 de octubre de 2013, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 19094

Expediente 20900 12 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. Lo anterior está acorde con el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, según el cual todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero observando las siguientes reglas: “24.1 - Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”. Entonces, el hecho que la demandante cumpla con la prestación de un servicio público domiciliario, no es motivo para clasificar su actividad generadora del impuesto de industria y comercio como de servicio (servicios comunales, sociales y personales) por cuanto lo que hace EPSA es suministrar o vender energía eléctrica a los usuarios finales, quienes pagan de acuerdo a la cantidad de energía consumida, cuyo valor por kilovatio hora lo determina la entidad prestadora. Por lo anterior, procede el cargo y se declarará la