PGN - EXCEPCIONES - Fueron resueltas en contestación de demanda y se determinó que no hubo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidaciones Oficiales de Revisión de Impuesto de Industria y Comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Ingreso base de liquidación IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador EXCEPCIONES-Fueron resueltas en contestación de demanda y se determinó que no hubo violación al debido proceso/PRUEBAS OBRANTES-Son demostrativas de que los actos demandados son nulos ….No es de recibo el cargo referido a que el a quo no resolvió las excepciones propuestas por la entidad demandada al contestar la demanda por cuanto las EXCEPCIONES DE FONDO propuestas son las enunciadas como INEXISTENCIA DE LA

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO y LEGALIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS.

Estos dos aspectos fueron resueltos por el Tribunal en tanto constituían el fondo del asunto, determinando que no hubo violación al debido proceso y concluyendo, con base en las pruebas obrantes en el expediente y la normatividad que rige la materia, que los actos demandados son nulos PRUEBA PERICIAL-No es violatoria del art 044 del 2008 No es cuestionable que el Tribunal y el perito establecieran probatoriamente del total de los ingresos recibidos por COLTANQUES, qué parte correspondía a terceros para determinar la base gravable de la demandante, pues este hecho de los ingresos recibidos para terceros se ha venido alegando desde la vía gubernativa. Adicionalmente, estableciendo los ingresos recibidos para terceros, se obtiene los ingresos recibidos por y para la sociedad.

Por tal razón, no es de recibo el cargo de que la actuación del Tribunal y del perito sea violatoria del artículo 47 del Acuerdo 044 de 2008, por cuanto esta norma establece que los ingresos brutos percibidos por operaciones realizadas en el municipio de Paz de Ariporo constituirán la base gravable, previas las deducciones de ley. La misma entidad demandante al contestar la demanda (Folio 392 del cuaderno 2), cuestiona la certificación del revisor fiscal, por considerar que no corresponde a los cumplidos. Sin embargo, pretende que el fallador lo tenga en cuenta sólo para establecer el valor total de los ingresos recibidos equivalente a $12.324.924.239, más no para discriminar cuales son ingresos propios ($868.243.486) y cuales ingresos para terceros ($10.877’115.971), como lo certifica el revisor fiscal. Esta situación justifica aún más la intervención del perito en el proceso en cuyo dictamen se apoyó el Tribunal. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Agentes de Retención según art. 67 del Acuerdo 044 del 2.008 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22774 2 DOBLE TRIBUTACIÓN-No prospera en sub exámine frente a que retenedor del ICA sea dueño de la carga/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser confirmado En cuanto a la conclusión del fallo respecto a que el retenedor del ICA es el dueño de la carga, no implica doble tributación. Lo que implicaría doble tributación es que si el usuario

del servicio hace la retención del impuesto de industria y comercio, se le exija también a quien presta el servicio de transporte, con vehículos de terceros, que la realice nuevamente. En el expediente obran los certificados de retención de ICA efectuada por los usuarios del servicio de transporte de carga, retenciones a la cual se refiere el municipio al contestar la demanda (folio 395), con base en información exógena reportada a dicha entidad. Así las cosas, mal haría el municipio de Paz de Ariporo en exigir a la demandante que realice una retención de ICA que ya fue realizada por los usuarios del servicio gravado… ….. En el presente caso los clientes efectuaron la retención de ICA, entonces no está en cabeza de la demandante efectuar la retención. Teniendo en cuenta que la recurrente no cuestiona los fundamentos del a quo ni desvirtúa lo probado en el expediente, procede la confirmación del fallo. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia 3 Expediente 22774 Concepto 033 2017505022 Bogotá, D.C., 27 de febrero de 2017

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 85001233300020150008401

Radicado: 22774

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: COLTANQUES S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- COLTANQUES S.A.S., presentó el 25 de septiembre de 2013 las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a las vigencias fiscales 2011 y 2012, en el municipio de Paz de Ariporo. 2.- El 18 de octubre de 2013, la sociedad demandante recibió requerimiento especial por parte del municipio, para corregir las declaraciones privadas. 3.- El 20 de febrero de 2014, la Tesorería municipal de Paz de Ariporo, remitió a COLTANQUES ampliación de los requerimientos especiales librados. 4.- El 16 de junio de 2014, la administración municipal profirió las Liquidaciones Oficiales de Revisión 2014016 y 2014017, a través de las cuales modificó las declaraciones privadas presentadas por COLTANQUES, por los años 2011 y 2012. 5.- Las anteriores liquidaciones fueron recurridas en reconsideración y los recursos resueltos por la Tesorería municipal el 18 de noviembre de 2014, mediante las Resoluciones 2014052 y 2014053 que confirmaron las liquidaciones

oficiales de revisión. Expediente 22774 4 6.- La sociedad COLTANQUES S.A.S., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de las Liquidaciones Oficiales 201416 y 201417 de 16 de junio de 2014 y de la Resoluciones 201452 y 201453 de 18 de noviembre de 2014, proferidas por la Tesorería municipal de Paz de Ariporo, a través de las cuales el municipio liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad, por las vigencias 2011 y 2012. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se ordenara a la Tesorería del municipio de Paz de Ariporo terminar el proceso de cobro coactivo, levantar cualquier medida cautelar librada y reconocer que no existen errores en las declaraciones privadas que la sociedad presentó por las mencionadas vigencias. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 29 de la Constitución Política; 3 numeral 11 del CPACA; 477, 496 y 683 del Estatuto Tributario; 19 de la Ley 633 de 2000; 14 del Decreto 1189 de 1989; 51 y 503 del Acuerdo municipal 044 de 2008 y 552 del Acuerdo municipal 500-02-17 de 2013. 7.- El 14 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Casanare, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho,

declaró que las declaraciones privadas de industria y comercio correspondientes a las vigencias 2011 y 2012, son correctas y que la sociedad no adeuda suma alguna a la demandada por este concepto; decisión que obedeció a las siguientes consideraciones: Al analizar los cargos formulados con relación al ordenamiento jurídico relacionado con el ICA y las pruebas obrantes en el expediente, se establece que: 7.1.- El procedimiento administrativo de fiscalización realizado por la Tesorería de Paz de Ariporo, se llevó de acuerdo al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional y con el respeto de los derechos fundamentales. Así las cosas, se desestima la presunta violación del debido proceso 7.2.- COLTANQUES; al haber ejecutado operaciones de transporte en el territorio del municipio, es sujeto pasivo del ICA. La obligación tributaria le implica también el deber de declarar oportunamente. En este caso, COLTANQUES declaró atendiendo el requerimiento hecho por la administración municipal e incluyó el transporte con vehículos propios y la cuota de administración o ingresos por actividad de servicios. El dictamen pericial encontró las declaraciones ajustadas a la ley. 7.3.- Los actos demandados consideraron erróneamente que COLTANQUES tenía la condición de retenedor del ICA tanto de lo transportado en vehículos propios como del servicio prestado con vehículos de terceros, cuando lo correcto de conformidad con el Decreto 1189 de 1988, artículo 14 y el Acuerdo 044 de 2008, artículo 67, es que la empresa dueña de la carga, haga la retención a grandes y 5 Expediente 22774

pequeños contribuyentes (Coltanques y terceros) y traslade los dineros al municipio. 7.4.- De acuerdo con el dictamen pericial, COLTANQUES realizó las declaraciones teniendo en cuenta como base gravable los ingresos propios y excluyendo los ingresos de terceros. Si bien COLTANQUES expide la factura cuando el servicio es prestado con vehículos de terceros, son esos terceros los sujetos pasivos del tributo y conforme a la legislación tributaria, las empresas que demandan el servicio (New Granada, Hupecol, etc) son las encargadas de realizar la retención del ICA sin tener en cuenta la calidad del prestador. 8.- El Municipio de Paz de Ariporo (Casanare), mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 8.1.- La sentencia no observó el artículo 187 del CPACA, pues no se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, por lo cual solicita al Consejo de Estado un pronunciamiento sobre las excepciones. 8.2.- La sentencia se fundamentó en el dictamen pericial pero nada dice respecto de la norma especial vigente (art. 47 del Acuerdo 044 de 2008) que determinaba que la base gravable del ICA se encuentra constituida por la totalidad de los ingresos brutos percibidos en el período gravable ($12.234’924.000) certificado por el revisor fiscal de Coltanques, lo que el Tribunal y el perito se dedicaron a revisar cuánto de ese monto era propio y cuánto de terceros; además, concluyen que el dueño de la carga era responsable de retener el ICA, situación que contraría el mandato legal. Confunde el fallo el contribuyente con el responsable,

que para este caso era COLTANQUES. El demandante no cumplió con el mandato legal de reportar el 100% de los ingresos, situación que está demostrada y aceptada por el contribuyente y que constituyó el fundamento de hecho para la emisión de las liquidaciones oficiales de revisión. El fallo analizó que el ICA grava actividades de servicio (art. 195 Decreto 133/86) y concluye que el agente retenedor debió ser el dueño de la carga (quien desarrolla otra actividad). De ser así, se presentaría doble tributación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión 2014016 y 2014017 del 16 de junio de 2014 y de las Resoluciones 201452 y 201453 del 18 de noviembre de 2014, mediante las cuales la Administración Municipal de Paz de Ariporo - Casanare, liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio por las vigencias 2011 y 2012, a la sociedad COLTANQUES S.A.S. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: Expediente 22774 6 1.- No es de recibo el cargo referido a que el a quo no resolvió las excepciones propuestas por la entidad demandada al contestar la demanda por cuanto las EXCEPCIONES DE FONDO propuestas son las enunciadas como INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO y LEGALIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS.

Estos dos aspectos fueron resueltos por el Tribunal en tanto constituían el fondo del asunto, determinando que no hubo violación al debido proceso y concluyendo,

con base en las pruebas obrantes en el expediente y la normatividad que rige la materia, que los actos demandados son nulos. Así las cosas, no hay lugar a resolver excepciones en esta instancia. 2.- No es cuestionable que el Tribunal y el perito establecieran probatoriamente del total de los ingresos recibidos por COLTANQUES, qué parte correspondía a terceros para determinar la base gravable de la demandante, pues este hecho de los ingresos recibidos para terceros se ha venido alegando desde la vía gubernativa. Adicionalmente, estableciendo los ingresos recibidos para terceros, se obtiene los ingresos recibidos por y para la sociedad. Por tal razón, no es de recibo el cargo de que la actuación del Tribunal y del perito sea violatoria del artículo 47 del Acuerdo 044 de 2008, por cuanto esta norma establece que los ingresos brutos percibidos por operaciones realizadas en el municipio de Paz de Ariporo constituirán la base gravable, previas las deducciones de ley. La misma entidad demandante al contestar la demanda (Folio 392 del cuaderno 2), cuestiona la certificación del revisor fiscal, por considerar que no corresponde a los cumplidos. Sin embargo, pretende que el fallador lo tenga en cuenta sólo para establecer el valor total de los ingresos recibidos equivalente a $12.324.924.239, más no para discriminar cuales son ingresos propios ($868.243.486) y cuales ingresos para terceros ($10.877’115.971), como lo certifica el revisor fiscal. Esta situación justifica aún más la intervención del perito en el proceso en cuyo dictamen se apoyó el Tribunal. 3.- En cuanto a la conclusión del fallo respecto a que el retenedor del ICA es el

dueño de la carga, no implica doble tributación. Lo que implicaría doble tributación es que si el usuario del servicio hace la retención del impuesto de industria y comercio, se le exija también a quien presta el servicio de transporte, con vehículos de terceros, que la realice nuevamente. En el expediente obran los certificados de retención de ICA efectuada por los usuarios del servicio de transporte de carga, retenciones a la cual se refiere el municipio al contestar la demanda (folio 395), con base en información exógena reportada a dicha entidad. Así las cosas, mal haría el municipio de Paz de Ariporo en exigir a la demandante que realice una retención de ICA que ya fue realizada por los usuarios del servicio gravado, máxime cuando el artículo 67 del Acuerdo 044 de 2008, establecía en cuanto a los agentes de retención lo siguiente: 7 Expediente 22774 “[…] EMPRESAS DE TRANSPORTE: Cuando las empresas de transporte terrestre, de carga o pasajeros, realicen pagos o abonos en cuenta a sus afiliados o vinculados, que se generen en actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio producto de la prestación de servicios de transporte que no haya sido objeto de retención por el cliente del servicio, efectuarán la retención del impuesto de industria y comercio sin importar la calidad del contribuyente beneficiario del pago o abono en cuenta”. En el presente caso los clientes efectuaron la retención de ICA, entonces no está en cabeza de la demandante efectuar la retención. Teniendo en cuenta que la recurrente no cuestiona los fundamentos del a quo ni desvirtúa lo probado en el expediente, procede la confirmación del fallo.

Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado