PGN - EXCEPCIONES - Improcedencia por corresponder al debate de fondo y examen de legalida

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal que establece tarifa sobre publicidad de ocupación del espacio público EXCEPCIONES-Improcedencia por corresponder al debate de fondo y examen de legalidad efectuado MUNICIPIO-Facultad impositiva/MUNICIPIO-Competencia en materia tributaria Al respecto, la autonomía que el artículo 287 constitucional otorga en general a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y establecer los tributos necesarios para cumplir sus funciones, y la atribución concedida en particular a los municipios en el artículo 313 numeral 4° para votarlos, solo las pueden desarrollar tales entidades de conformidad con la Constitución y la ley. Tales preceptos están en armonía con el artículo 338 ibídem que las autoriza (i) para establecer contribuciones fiscales [impuestos, contribuciones en sí, y demás ingresos corrientes] y fijar sus elementos mediante los respectivos acuerdos, así como (ii) para permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten (tasas) o participación en los beneficios que les proporcionen (contribuciones).(…). Es claro entonces que los municipios pueden establecer contribuciones (impuestos, contribuciones en sí y tasas) que previamente estén creados por la ley, así como también permitir que una vez creadas, las autoridades fijen las tarifas de las tasas y contribuciones únicamente. IMPUESTOS-Concepto Los impuestos son gravámenes que unilateral, obligatoria y coactivamente surgen por el solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin

contraprestación o equivalencia directa e individual. TASAS Y CONTRIBUCIONES-Concepto Las tasas son aquellos ingresos tributarios que se establecen en la ley o con fundamento en ella, a través de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público. Se impone unilateralmente por el Estado a manera de retribución equitativa de un gasto público, que no obstante ser indispensable para el contribuyente, tan sólo se origina a partir de su solicitud. Las contribuciones se originan en beneficios individuales o grupales reportados por la realización de obras o gastos públicos o por especiales actividades de servicio del Estado y que se reflejan en una ventaja efectiva mensurable para el beneficiario o usuario en términos monetarios. MUNICIPIO-Competencia respecto a la ocupación del espacio público De las normas que sirvieron de sustento a tal precepto solamente el decreto 1333 de 1986 en el artículo 233 había otorgado a los municipios en el literal c) la facultad para crear el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co cual fue derogado por el artículo 186 de la ley 142 de 1994. Es decir, que la ocupación del espacio público con ventas conforme fue establecida en el inciso 3° del artículo 4° del acuerdo 081 de 2007, no solo es distinta del impuesto que se había autorizado en la norma

citada, en todo caso derogada, sino que además, carece de sustento legal. Concepto 085-193840-2014. Bogotá, D. C., 17 de junio de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 05001233100020080108802

Radicado: 20500

Asunto: Nulidad acuerdo 081 de 2007 de Rionegro (Antioquia) – Impuesto publicidad exterior – Tarifa ocupación espacio público Actor: ASOCIACION DE COMERCIANTES DE RIONEGROASOCAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Asociación de Comerciantes de Rionegro – Asocar - interpuso demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad (parcial) del acuerdo 081 de 2007 de Rionegro (Antioquia), sobre el cálculo del impuesto de publicidad exterior visual, por considerar que desconoció las medidas del aviso indicadas en la ley a partir de las que se cobraba, y la ausencia de ley que autorizara el impuesto por ocupación del espacio público y del subsuelo en

las vías públicas.

2. El tribunal administrativo de Antioquia profirió sentencia el 16 de mayo de 2013, en la cual anuló el rango previsto para avisos entre 0 y 8 metros cuadrados como objeto de cobro del impuesto y la tarifa por ocupación del espacio público con ventas.

Consideró que conforme a la ley 140 de 1994 que estableció el gravamen a la publicidad exterior lo contempló para vallas con dimensión superior a 8 metros cuadrados, y la norma demandada había gravado las que tenían medidas inferiores. Estimó que el cobro del gravamen relacionado con la ocupación del espacio público carecía de sustento legal, por virtud de la derogatoria que efectuó la ley 142 de 1994 de la norma que lo había autorizado.1

3. El municipio demandado interpuso recurso de apelación reiterando las excepciones de legalidad del acuerdo y falta de integración de la demanda con el acuerdo 041 de 2001 modificado por el acuerdo demandado.

Sostuvo que en relación con la tarifa por ocupación del espacio público el fallo no había analizado que el cobro se estableció por la ocupación con venta, mediante mesas o negocios en espacios públicos, lo cual no se trataba de un impuesto. Agregó que las sentencias en que se había sustentado el fallo se referían a la ocupación por empresas de servicios públicos, a diferencia del tema aquí tratado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso se debe establecer si proceden las excepciones propuestas y si la tarifa para el cobro creado tiene sustento legal.

1. Las excepciones.

El apelante las hace consistir en que (i) el acuerdo 081 de 2007 demandado es legal

y (ii) en que no se integró a éste el acuerdo 041 de 2001 que modificó. La primera excepción no tiene este carácter porque en realidad corresponde al argumento de fondo que se examinó en primera instancia y es objeto de apelación en el aspecto esgrimido en el recurso de apelación. La segunda, tampoco es una excepción en cuanto la integración normativa atañe a una consecuencia del examen de legalidad efectuado en el fallo, que por tanto no puede constituir un requisito de la demanda.2 1 Citó al respecto las sentencias del Consejo de Estado del 19 de septiembre de 2002, 14 de noviembre de 2006, 3 de mayo de 2007 y 25 de marzo de 2010; expedientes 12966, 15165, 15374 y 17509 respectivamente. 2 La integración de la unidad normativa es un mecanismo excepcional que opera para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano, caso en que es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado”. Ocurre cuando: (i) las expresiones acusadas no configuran en sí mismas una proposición jurídica autónoma, bien porque carecen de contenido deóntico claro o requieren ser complementadas con otras para precisar su alcance, (ii) si bien lo demandado conforma una proposición normativa autónoma, tiene un vínculo inescindible con otros textos legales, de manera que si se omitiera la integración, la decisión adoptada resultaría inocua. Igual criterio es utilizado cuando dicho vínculo se

predica de una norma prima facie inconstitucional. (Sentencia C-634 de 2011) Por consiguiente, carece de sustento legal la inconformidad de la apelante contra el fallo de primera instancia en relación con las excepciones en que insiste.

2. Las normas demandadas examinadas en primera instancia.

El parágrafo 2° del artículo 2° del acuerdo 081 de 2007 demandado, modificó el parágrafo 2° del acuerdo 041 de 2001 (sic) en el sentido de aplicar a las vallas, avisos y murales inferiores a 48 metros cuadrados con mensajes comerciales, un impuesto entre 2 y 5 salarios mínimos mensuales vigentes para los rangos entre cero (0) a 8 metros y 42 a 48 metros cuadrados conforme a la escala allí indicada. En el artículo 4° modificó el artículo 17 de dicho acuerdo, sobre la tasa por cambio de zonas verdes a piso duro y la autorización para intervención en el espacio público, y en el inciso 3° dispuso que por la ocupación del espacio público con ventas se pagara el 5% del índice de costos de construcción certificado por Camacol, Antioquia por cada metro cuadrado de ocupación por mes o fracción.3 La inconformidad de la apelación solo está referida al inciso 3° del artículo 4° al señalar que el tribunal no tuvo en cuenta que se trata de la ocupación del espacio público con ventas y que el cobro establecido no era un impuesto.

3. La facultad impositiva de los municipios.

Al respecto, la autonomía que el artículo 287 constitucional otorga en general a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y establecer los tributos

necesarios para cumplir sus funciones, y la atribución concedida en particular a los municipios en el artículo 313 numeral 4° para votarlos, solo las pueden desarrollar tales entidades de conformidad con la Constitución y la ley. Tales preceptos están en armonía con el artículo 338 ibídem que las autoriza (i) para establecer contribuciones fiscales [impuestos, contribuciones en sí, y demás ingresos corrientes]4 y fijar sus elementos mediante los respectivos acuerdos, así como (ii) para permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten (tasas) o participación en los beneficios que les proporcionen (contribuciones). Los impuestos son gravámenes que unilateral, obligatoria y coactivamente surgen por el solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado, sin contraprestación o equivalencia directa e individual. Las tasas son aquellos ingresos tributarios que se establecen en la ley o con fundamento en ella, a través de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público. Se impone unilateralmente por el Estado a manera de 3 Ver folios 19 – 20 (acuerdo 081/2007). 4 Tales ingresos corrientes incluyen las tasas. En tal sentido la sentencia C040 de 1993. retribución equitativa de un gasto público, que no obstante ser indispensable para el contribuyente, tan sólo se origina a partir de su solicitud.5

Las contribuciones se originan en beneficios individuales o grupales reportados por la realización de obras o gastos públicos o por especiales actividades de servicio del Estado y que se reflejan en una ventaja efectiva mensurable para el beneficiario o usuario en términos monetarios.6 Es claro entonces que los municipios pueden establecer contribuciones (impuestos, contribuciones en sí y tasas) que previamente estén creados por la ley, así como también permitir que una vez creadas, las autoridades fijen las tarifas de las tasas y contribuciones únicamente.

4. El caso concreto.

El inciso 3° del artículo 4° del acuerdo 081 de 2007, sobre cuya legalidad insiste el municipio apelante, estableció que la ocupación del espacio público con ventas paga el 5% del índice de costos de construcción certificados por Camacol Antioquia por cada metro cuadrado de ocupación por mes o fracción. El apelante indica que el tribunal no tuvo en cuenta que esa ocupación era con ventas. Sin embargo, se debe examinar ante todo si existe fundamento legal para el cobro por ocupar espacio público, por cuanto las ventas son una modalidad con la cual se efectúa y resulta accesoria al hecho principal constituido por esa ocupación. De las normas que sirvieron de sustento a tal precepto solamente el decreto 1333 de 1986 en el artículo 233 había otorgado a los municipios en el literal c) la facultad para crear el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, el cual fue derogado por el artículo 186 de la ley 142 de 1994. Es decir, que la ocupación del espacio público con ventas conforme fue establecida en el inciso 3° del artículo 4° del acuerdo 081 de 2007, no solo es distinta del

impuesto que se había autorizado en la norma citada, en todo caso derogada, sino que además, carece de sustento legal. El hecho de exigir el cobro de ese porcentaje por ocupar el espacio público con ventas, encaja dentro del concepto de tasa mencionado, que solo puede ser cobrada por el municipio si la ley la establece previamente conforme lo exigen las normas constitucionales comentadas, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, 5 Sentencia C-927 de 2006. 6 Consejo de Estado, sentencia del 28 de enero de 2000, M. P. Dr. Daniel Manrique G., expediente 9679.

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado