PGN - EXCEPCIONES - La entidad demandada tiene razón por cuanto

MANDAMIENTO DE PAGO-Excepciones de cobro coactivo propuestas por Telecom EXCEPCIONES-La entidad demandada tiene razón por cuanto los actos que las resolvieron están viciados por falta de competencia temporal Considera la Procuraduría Delegada que le asiste razón a la entidad demandada por cuanto si bien los actos que resolvieron las excepciones están viciados por falta de competencia temporal, este hecho genera la nulidad de dichas resoluciones, más no es consecuencia para anular la Resolución 0828 de 12 de noviembre de 2009 que liquidó el crédito fiscal, frente a la cual no se ejerció ninguna acción dentro del término que tuvo la demandante para hacerlo. Además, la resolución que liquidó el crédito fue proferida dentro del proceso de cobro coactivo que se dio por terminado mediante la Resolución 0009 de 20 de enero de 2010; es decir, que frente a la Resolución 0828 de 2009 la acción ha caducado y no es este el momento de pronunciarse sobre su legalidad. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducó , el Tribunal de primera instancia se debió declarar inhibido para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 0828 de 12 de noviembre de 2009, notificada el 17 de noviembre de 2009, frente a la cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya caducó. PROCESO DE COBRO COACTIVO-Iniciado con mandamiento de pago y finalizado con pago total de la obligación En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a un proceso de cobro coactivo que inició con el mandamiento de pago de 26 de noviembre de 2007 y finalizó con la Resolución 0009

de 20 de enero de 2010 con la cual se dio por terminado el proceso de cobro coactivo por pago total de la obligación, una vez fue tomado como pago las sumas embargadas en un monto equivalente a la suma arrojada por la liquidación del crédito contenida en la Resolución 0828 de 12 de noviembre de 2009. …, carece de objeto la expedición, en el año 2013, de las resoluciones demandadas que resolvieron las excepciones contra el mandamiento de pago dictado dentro de un proceso de cobro coactivo que terminó en el año 2010 por pago total de la obligación. FALTA DE COMPETENCIA-Declarar la nulidad de las resoluciones que resolvieron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago Además de carecer de objeto los pronunciamientos demandados, se carecía de competencia para su expedición, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en la sentencia parcialmente transcrita por el a quo, según la cual “[…] de la lectura de los artículos 817 y 818 del E.T. se desprende que la obligación de la Administración no solo es iniciar la acción de cobro coactivo dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que se hizo exigible la obligación, sino que, una vez iniciada, debe culminarla en este término, so pena de que los actos que expida después de expirado el término queden viciados por falta de competencia temporal . Lo anterior es suficiente para declarar la nulidad de las resoluciones que resolvieron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, por falta de competencia por parte de la Administración para pronunciarse sobre las mismas. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22635 2 CADUCIDAD DE LA ACCIÓNAl momento de instaurarse la demanda ya había operado ésta , la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declararse inhibida para pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución 0828 de 2009, por haber operado la caducidad de la acción y declarar la nulidad de las Resoluciones 0158 de 22 de octubre de 2013 y 0194 de 26 de diciembre de 2013 que resolvieron las excepciones contra el mandamiento de pago, en los términos expuestos en el presente concepto. 3 Expediente 22635 Concepto 191 2016-409919 Bogotá, D.C., 15 de noviembre de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 20001233300020140016801

Radicado: 22635

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. - TELECOM De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y

la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- A la EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, le fue liquidado el impuesto de alumbrado público por los meses de diciembre de 2005 a octubre de 2007, mediante las Resoluciones 0004, 0009, 0014, 0019, 0024, 0029, 0034, 0039, 0044, 0049, 0054, 0059, 0064 de 1° de diciembre de 2006, 0082 de 2 de enero, 0094 de 1 de marzo, 0099 de 2 de abril, 0105 de 2 de mayo, 0111 de 1° de junio, 0117 de 3 de julio, 0123 de 1 de agosto, 0129 de 1 de septiembre y 0135 de 1 de octubre de 2007, expedidas por el Municipio de Becerril - Cesar. 2.- El municipio libró Mandamiento de Pago 1874 del 26 de noviembre de 2007, por concepto del impuesto de alumbrado público por los períodos señalados y la Expediente 22635 4 empresa propuso, el 29 de enero de 2008, excepciones contra el mandamiento de Pago. 3.- Mediante la Resolución 0649 de 22 de septiembre de 2009, la administración municipal decretó medidas cautelares de embargo. 4.- Con la Resolución 0715 de 2009, la Administración ordenó seguir adelante con la ejecución y consignó que no se habían presentado excepciones contra el

mandamiento de pago.

5. El municipio de Becerril, mediante la Resolución 0828 de 2009, liquidó el crédito fiscal y con la Resolución 0009 de 2010 dio por terminado el proceso de cobro coactivo. 6.- La administración municipal de Becerril, resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, declarándolas no probadas, mediante la Resolución 0158 de 22 de octubre de 2013, la cual fue recurrida en reposición y el recurso resuelto por el municipio, a través de la Resolución 0194 de 26 de diciembre de 2013, reiterando su decisión. 7.- TELECOM, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones 0158 de 22 de octubre de 2013 y 0194 de 26 de diciembre de 2013 que rechazaron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 1874 de 26 de noviembre de 2007, y la Resolución 0828 de 2009 que liquidó el crédito fiscal.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se le restituyera el dinero ilegalmente apropiado por el municipio de Becerríl – Cesar y se declarara vulnerado el derecho del debido proceso, por falta de título ejecutivo y falta de ejecutoria del mismo, incompetencia del funcionario que lo expidió y haber sido expedidas las mencionadas resoluciones de manera extemporánea. Citó como normas violadas, con los actos demandados, los artículos 4°, 29, 95

numeral 9 y 209 de la Constitución Política; 137 del CPACA; 683, 712, 743, 828, 829, 5 Expediente 22635 831, 833 y 834 del Estatuto Tributario; 187 del C.P.C.; 59 de la Ley 788 de 2002 y 2 de la Ley 1066. 8.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 5 de mayo de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó al municipio de Becerril (Cesar), devolver el dinero ilegalmente apropiado en el proceso de cobro coactivo, teniendo en cuenta que existió violación al debido proceso por haber prescrito la acción de cobro. La anterior decisión, se tomó con fundamento en las siguientes consideraciones: 8.1.- Falta de título ejecutivo. El título ejecutivo que sirvió de base para proferir el mandamiento de pago a cargo de TELECOM, lo constituyen las liquidaciones oficiales proferidas por el Municipio de Becerril - Cesar, a la luz del artículo 828 del Estatuto Tributario. 8.2.- Ejecutoriedad del título ejecutivo. El artículo 829 del Estatuto Tributario, establece que se entienden ejecutoriados los actos administrativos, partiendo del supuesto de su notificación, es decir, del conocimiento que tenga el interesado de la decisión para que pueda interponer los recursos procedentes y de la firmeza del acto. En este caso, la sociedad dio respuesta a los cobros por alumbrado público, manifestado las razones por las cuales no podía realizar el pago. Razón por la cual los actos de liquidación gozan de ejecutoria y sirven como título ejecutivo.

8.3.- Incompetencia del funcionario que lo profirió. A través de la Resolución 1874 de 26 de noviembre de 2007, se libró mandamiento de pago a favor del municipio de Becerril (Cesar) y a cargo de TELECOM. Expediente 22635 6 Sin resolver las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, la Administración a través de la Resolución 0715 de 14 de octubre de 2009 ordenó seguir adelante con la ejecución. Luego, mediante la Resolución 0009 de 20 de enero de 2010, da por terminado el proceso de cobro coactivo. Finalmente, mediante las Resoluciones 0158 del 22 de octubre de 2013 y 0194 de 26 de diciembre de 2013, resuelve la administración municipal declarar no probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago. De acuerdo con el artículo 832 del Estatuto Tributario, dentro del mes siguiente a la presentación del escrito por el cual se proponen excepciones, el funcionario competente decidirá sobre ellas. Estima la Sala que resolver las excepciones excediendo el término legal no es causal de nulidad, pues la norma no dispuso esa consecuencia de perder la competencia para hacerlo, razón por la cual no prospera el cargo. 8.4.- Prescripción de la acción de cobro. Según el artículo 817 del E.T., una de las situaciones de prescripción es el transcurso del término de cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión. Adicionalmente, el artículo 818 del Estatuto Tributario, establece que el término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento

de pago y que el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del referido mandamiento. De conformidad con las mencionadas normas, encuentra la Sala que el mandamiento de pago fue notificado a la entidad demandante el 8 de enero de 2008; entonces, a partir del día siguiente (9 de enero de 2008) corría nuevamente el término de prescripción de 5 años, es decir vencía el 9 de enero de 2013. El municipio de Becerril, reanuda el proceso de cobro coactivo el día 22 de octubre de 2013, con la expedición de la resolución que resolvió las excepciones formuladas 7 Expediente 22635 contra el mandamiento coactivo de pago, cuando en oportunidad anterior había dicho la entidad que no se formularon excepciones contra el mandamiento de pago, lo cual no se ajusta a la realidad pues TELECOM si formuló excepciones contra el mismo. Nótese que al reanudar el proceso de cobro coactivo, ya la acción de cobro se encontraba prescrita, pues como se indicó los cinco años fenecían el 9 de enero de 2013. Según el Consejo de Estado1, la obligación de la administración no solo es iniciar la acción de cobro coactivo dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que se hizo exigible la obligación, sino que, una vez iniciada, debe culminarla en ese término, so pena de que los actos que expida después de expirado el término queden viciados por falta de competencia temporal. Entonces, le asiste razón a la entidad demandante, cuando afirma que en este asunto operó la prescripción de la acción de cobro. La prosperidad de este cargo, releva a la Sala del estudio de las demás causales de

nulidad invocadas en la demanda. 9.- La entidad demandada, apeló la decisión del Tribunal, manifestando su inconformidad en los siguientes términos: 9.1.- La única intervención directa de la rama judicial está relacionada con la resolución de excepciones, en los términos del artículo 835 del E.T. Por tal motivo, es equivocada la apreciación del actor cuando señala que al artículo 843 del E.T., traslada a los jueces una competencia que estos no tienen, pues no deciden aspectos de fondo sobre la obligación fiscal. Si bien la jurisdicción decide sobre la legalidad de los actos que niegan excepciones dentro del proceso de cobro coactivo, ello no significa que puedan tramitar y decidir el cobro de las deudas tributarias. 1 Sección Cuarta, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Ref. 25000232700020080016301 Expediente 22635 8 No se discute en el proceso ejecutivo la existencia de la obligación. Se parte de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. 9.2.- Respecto de la prescripción de la acción de cobro, la norma aplicable es el artículo 2536 del Código Civil. Por tanto, no prospera la excepción de prescripción porque se confunde la competencia que tiene la citada jurisdicción para resolver las controversias surgidas por los actos proferidos por la administración con la obligatoriedad de agotar la vía gubernativa como paso previo para acudir a la jurisdicción contenciosa. 9.3.- El fallador no tuvo en cuenta las excepciones propuestas dentro de la contestación de la demanda como son: 1) Inepta demanda por incongruencia de los cargos, por no concretar el demandante cómo violan las normas superiores los actos

enjuiciados; 2) Inepta demanda por no reunir los requisitos de ley y 3) Inepta demanda por incongruencia de los cargos, por no señalar la causal de nulidad que se configura. No se puede perder de vista que en los procesos contencioso administrativos impera el principio de la relatividad por virtud del cual se exige que la demanda incorpore la indicación de la norma violada y la explicación del concepto de violación y dentro de ese ámbito se puede desenvolver el juez administrativo, quien no controla la legalidad del acto demandado frente a la totalidad del ordenamiento jurídico positivo, sino respecto de los precisos cargos formulados por el demandante (Sentencia C197 de 1999). 9.4.- Quedó demostrado el indebido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad de la acción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de las Resoluciones 0158 de 22 de octubre de 2013, 0194 de 26 de diciembre de 2013 que resolvieron rechazar las excepciones 9 Expediente 22635 propuestas por TELECOM contra el Mandamiento de Pago 1874 del 26 de noviembre de 2007 expedido por la Administración Municipal de Becerril (Cesar) y la Resolución 0828 de 2009 que liquidó el crédito fiscal. Precisado lo anterior, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto, teniendo en cuenta los términos en que la entidad demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del a quo. 1.- Considera la Procuraduría Delegada que le asiste razón a la entidad demandada

por cuanto si bien los actos que resolvieron las excepciones están viciados por falta de competencia temporal, este hecho genera la nulidad de dichas resoluciones, más no es consecuencia para anular la Resolución 0828 de 12 de noviembre de 2009 que liquidó el crédito fiscal, frente a la cual no se ejerció ninguna acción dentro del término que tuvo la demandante para hacerlo. Además, la resolución que liquidó el crédito fue proferida dentro del proceso de cobro coactivo que se dio por terminado mediante la Resolución 0009 de 20 de enero de 2010; es decir, que frente a la Resolución 0828 de 2009 la acción ha caducado y no es este el momento de pronunciarse sobre su legalidad. Así las cosas, el Tribunal de primera instancia se debió declarar inhibido para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 0828 de 12 de noviembre de 2009, notificada el 17 de noviembre de 2009, frente a la cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya caducó. Se precisa que el pronunciamiento se debe realizar frente a la legalidad de las Resoluciones 0158 de 22 de octubre de 2013 y 0194 de 26 de diciembre de 2013, que resolvieron declarar no probadas las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 1874 de 26 de noviembre de 2007. En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a un proceso de cobro coactivo que inició con el mandamiento de pago de 26 de noviembre de 2007 y finalizó con la Resolución 0009 de 20 de enero de 2010 con la cual se dio por terminado el proceso Expediente 22635 10

de cobro coactivo por pago total de la obligación, una vez fue tomado como pago las sumas embargadas en un monto equivalente a la suma arrojada por la liquidación del crédito contenida en la Resolución 0828 de 12 de noviembre de 2009. Por lo anterior, carece de objeto la expedición, en el año 2013, de las resoluciones demandadas que resolvieron las excepciones contra el mandamiento de pago dictado dentro de un proceso de cobro coactivo que terminó en el año 2010 por pago total de la obligación. Además de carecer de objeto los pronunciamientos demandados, se carecía de competencia para su expedición, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado2 en la sentencia parcialmente transcrita por el a quo, según la cual “[…] de la lectura de los artículos 817 y 818 del E.T. se desprende que la obligación de la Administración no solo es iniciar la acción de cobro coactivo dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que se hizo exigible la obligación, sino que, una vez iniciada, debe culminarla en este término, so pena de que los actos que expida después de expirado el término queden viciados por falta de competencia temporal […]” . (negrilla de la Delegada) Lo anterior es suficiente para declarar la nulidad de las resoluciones que resolvieron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, por falta de competencia por parte de la Administración para pronunciarse sobre las mismas. 2.- No se puede aplicar la mencionada sentencia para efectos de establecer la prescripción de la acción de cobro, en los términos que lo hizo el Tribunal, en primer lugar porque la prescripción como excepción es propuesta respecto del mandamiento

de pago y solo en ese aspecto debe ser estudiada y resuelta; y en segundo lugar, porque el proceso de cobro coactivo terminó en el año 2010 y no podemos entrar a analizar la prescripción al año 2013, de una acción de cobro que ya no existe, pues el proceso de cobro coactivo culminó en el año 2010. 3.- En cuanto a la excepción de inepta demanda interpuesta por la demandada al contestar la demanda, encuentra el Ministerio Público que fue resuelta por el Tribunal en audiencia inicial celebrada el 28 de julio de 2015 (Fls. 240 y s.s.) la cual quedó 2 Sección Cuarta, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Ref. 25000232700020080016301 11 Expediente 22635 notificada por estrados, sin que se presentarán objeciones contra la decisión que negó la excepción. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declararse inhibida para pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución 0828 de 2009, por haber operado la caducidad de la acción y declarar la nulidad de las Resoluciones 0158 de 22 de octubre de 2013 y 0194 de 26 de diciembre de 2013 que resolvieron las excepciones contra el mandamiento de pago, en los términos expuestos en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado