PGN - EXCEPCIONES - No tienen vocación de prosperidad por falta de competencia y legitimac

ACCIÓN EJECUTIVA-Para que se libre mandamiento de pago derivado de condena que ordenó pagos frente a reliquidación de pensión de jubilación EXCEPCIONES-Por parte de ejecutada fueron propuestas falta de competencia, legitimación pasiva de la UGPP, pago, cobro de lo no debido y prescripción LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-No se tiene por parte de Cajanal EICE para ser vinculada al proceso ejecutivo instaurado por demandante/EXCEPCIONES-No tienen vocación de prosperidad por falta de competencia y legitimación por pasiva de la UGPP La entidad accionada manifestó que a quien le corresponde pagar los intereses de mora es a CAJANAL IECE, dado que fue la entidad que cumplió con las sentencias del 20 de octubre de 2008 y 26 de agosto de 2010, planteamiento que no comparte esta Delegada como quiera que, en primer lugar, las sentencias que dieron lugar a la acción ejecutiva son de fecha 19 de junio de 2008 y 24 de mayo de 2012, proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, respectivamente, y no las que aludió el impugnante, pues fueron estas las que ordenaron la reliquidación de la pensión de jubilación, mientras que la Resolución RDP 019974 del 18 de diciembre de 2012, fue expedida por la UGPP con la intención de cumplir con dichas decisiones, aunque sin incluir el pago de los intereses moratorios, es decir que no fue CAJANAL EICE el que cumplió con los fallos mencionados, como equivocadamente lo adujo la ejecutada, en consecuencia, no es la entidad legitimada para ser vinculada en el proceso

ejecutivo que instauró el demandante…... ……En efecto, al revisar el acto administrativo de reconocimiento de la reliquidación se advierte que la entidad que tomó la decisión fue la UGPP y no CAJANAL EICE Por consiguiente, no es cierto que la UGPP no tiene competencia para pagar los intereses de mora o que este incurso en una falta de legitimación en la causa, dado que el Consejo de Estado precisó, entre otros pronunciamientos de esta Corporación, como el que citó el mismo ente demandado, que la obligación debe ser pagada en su totalidad y no de manera fraccionada, porque es incongruente y desfavorable para los intereses del pensionado. De suerte que estas dos excepciones no tienen vocación de prosperar. INTERESES MORATORIOS-No está probado en sub exámine que se haya realizado su pago La entidad demandada adujo que no está obligada a pagar los intereses de mora que reclama el demandante, por cuanto fue mediante resolución RDP 019974 del 18 de diciembre de 2012, que le dio cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado el 24 de mayo de 2012. Sin embargo, aun frente a la afirmación de que dispuso convocar al comité de conciliación, es preciso indicar que a la fecha no ha cumplido con el pago de los intereses moratorios como lo dispuso la providencia antes referida, en consecuencia las excepciones propuestas no tiene vocación de prosperar, pues no está probado que efectivamente realizó el pago por este concepto. PROCESO EJECUTIVO-Prescripción del derecho según regulación legal TÉRMINO DE CADUCIDAD-En demandas ejecutivas en títulos derivados de condenas contra el Estado, según sentencia del Consejo de Estado

Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social UGPP 2018-329502 2 CADUCIDAD-La demanda se presentó dentro del término legal/SENTENCIA-Se debe confirmar en el sub examine Por consiguiente, es evidente que la alta corporación contencioso administrativa consideró que el término de caducidad de la acción ejecutiva se debe contar a partir del vencimiento de los 18 meses, el cual a su vez inicia desde la ejecutoria de la sentencia, razón por la cual a continuación revisaremos el caso concreto del demandante. En el sub judice, se advierte que la sentencia del 24 de mayo de 2012 que profirió la Sección Segunda del Consejo de Estado quedó ejecutoriada el 23 de julio de 2012, es decir que los 18 meses se extienden hasta el 23 de enero de 2014, entre tanto la demanda ejecutiva fue presentada el 31 de julio de 2014, es decir dentro del término de los 5 años a que refiere la disposición trascrita. Así las cosas, esta Delegada comparte la decisión que profirió el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de continuar adelante con la ejecución del mandamiento de pago, respecto al título ejecutivo contenido en las sentencias del 19 de junio de 2008 y 24 de mayo de 2012 por cuanto, según se explicó, no fueron acatadas en su totalidad por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social (UGPP)….Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público le solicita a la Subsección

“B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social UGPP 2018-329502 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 084

IUS E-2018-329502

Bogotá, D.C., agosto 2 de 2018 Doctor

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 68001233300020140071901

No. interno 2953-2016

Demandante: Juan de Jesús Naranjo Arguello Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social (UGPP).

Medio de control: Ejecutivo Asunto: Apelación sentencia Ley 1437 de 2011

Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El accionante formuló demanda ejecutiva para que se libre a su favor y en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) mandamiento de pago, por la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES TREINTA MIL VEINTINUEVE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($68.037.029.61), por concepto de intereses moratorios derivados de las Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social UGPP 2018-329502 4 sentencias judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, ejecutoriada el 23 de julio de 2012, de conformidad con el inciso 5º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.1. HECHOS La parte demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 19 de junio de 2008, ordenó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y ParafiscalesUGPPreliquidar la pensión de jubilación a favor del señor Juan de Jesús Naranjo Arguello, decisión que confirmó el Consejo de Estado a través de la sentencia del 24 de mayo de 2012, providencia que quedó ejecutoriada el 23 de julio de 2012 y en la que también se dispuso que la extinta CAJANAL diera cumplimiento a los fallos mencionados en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y ParafiscalesUGPPa través de las Resoluciones RDP 019974 del 18 de diciembre de 2012, cumplió los fallos mencionados proferidos por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación del accionante y por ello en el mes de agosto de 2013, lo reportó al Fondo de Pensiones Públicas del nivel NacionalConsorcio FOPEP, la inclusión en nómina de la anterior resolución desembolsando en su favor la suma de $197.122.370.65, por

concepto de pago de diferencia de mesadas e indexación. No obstante, señaló el ejecutante que como quiera que la sentencia del ad quem quedó ejecutoriada el 23 de julio de 2012 y solo hasta el mes de agosto de 2013 fue incluido la novedad en la nómina, se causaron intereses moratorios por el periodo comprendido entre el 24 de julio de 2012 al 26 de agosto de 2013, los cuales no fueron pagados en dicha nómina y fueron estimados por el actor en $68.037.039 La Caja Nacional de Previsión Social perdió la competencia de asumir el pago de los intereses ordenados a través de la sentencia judicial, de Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP 2018-329502 5 conformidad con lo establecido en los Decretos 4107 y 4269 de noviembre de 2011, y demás normas concordantes, en los que se dispuso la liquidación de aquella y se creó la UGPP. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 297 (numeral 1º), 298, 156 (numeral 9º), artículo 164 (numeral 2º, literal k) y 192 de la Ley 1437 de 2011; 306 y 422 del Código General del Proceso y 1653 del Código Civil. Argumentó que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios que reclama, toda vez que la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones de la Protección Social no los liquidó en su totalidad,

porque en el mes de agosto de 2013 no se incluyó su pago, pese a que las sentencias proferidas en el proceso declarativo dispusieron hacer la liquidación de conformidad con los artículos 176 y 177 del C.C.A., estatuto bajo el cual se profirieron, a partir del día siguiente a la ejecutoria (24 de julio de 2012) hasta el día en que se verificó el pago de las sentencias judiciales (26 de agosto de 2013). 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad accionada propuso las siguientes excepciones: - Pago total de la obligación, porque la UGPP mediante la Resolución RDP 019974 del 18 de diciembre de 2012, dio cumplimiento al fallo proferido por la jurisdicción contenciosa, al reliquidar la pensión de jubilación del accionante, razón por la cual la UGPP convocó un Comité de Conciliación que está adelantando las diligencias pertinentes para expedir el acto administrativo de reconocimiento que ordene el pago de los intereses, de ahí que solicitó revocar el mandamiento de pago. - Prescripción de la liquidación de la sentencia proferida el 19 de junio de 2008 contra la Caja Nacional de Previsión Social, porque han transcurrido más de 3 años desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, de conformidad con lo establecidos en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social UGPP 2018-329502 6 A través del recurso de reposición incoado contra el mandamiento de pago,

la accionada pidió que este se revocara aduciendo que, según el Consejo de Estado al resolver un conflicto de competencias en un caso similar1, era CAJANAL quien debía pagar los intereses moratorios, toda vez que “era ella quien dio cumplimiento a la sentencia judicial en su parte misional y es preciso manifestar que el argumento principal sostenido por el alto tribunal para dirimir el conflicto suscitado es que la sentencia debe cumplirse por la misma entidad, en forma integral y no parcializada”2, de modo que, en criterio de la ejecutada, le correspondía a CAJANAL en liquidación pagar los intereses moratorios en lugar de la UGPP. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, en audiencia del 27 de abril de 2016, decidió seguir adelante con la ejecución, al considerar que la excepción de pago propuesta por la entidad accionada no tiene vocación de prosperar, toda vez que no se demostró que en realidad se cumplió con el pago total de la obligación consignada en las sentencias judiciales que ordenaron la reliquidación de la pensión del actor, esto es los intereses moratorios. De igual modo, encontró improcedente la excepción de prescripción, por cuanto se demostró que el proceso ejecutivo fue interpuesto dentro de los 5 años siguientes contados a partir de la exigibilidad de la obligación, de conformidad a lo establecido en el artículo 164, numeral 2, literal k) del CPACA. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionada apeló la decisión y señaló que la UGPP no es competente para pagar los intereses que reclama el demandante, porque si

bien el Consejo de Estado señaló que le corresponde a la entidad el pago total de la obligación, incluyendo los intereses moratorios, no es menos cierto que la entidad que cumplió con la sentencia fue CAJANAL EICE cuando estaba facultado para hacerlo y, en consecuencia, no solo debió pagar lo principal sino también lo accesorio, máxime que la UGPP es una 1 Auto del 2 de octubre de 2014. Demandante Caicedo Marcillo 2 Texto entre comillas tomado literalmente de la contestación de la demanda.

Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social UGPP 2018-329502 7 unidad administrativa especial de gestión pensional del orden nacional, que tiene como propósito la de reconocer y administrar los derechos pensionales y prestaciones económicas. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, teniendo en cuenta que la sentencia de condena y proferida por el “Juzgado Administrativo fue expedida el 20 de octubre de 2008 y confirmada por el Tribunal de Santander el 26 de agosto de 2010, cumplida por CAJANAL EICE”3, quedando pendiente el pago de los intereses moratorios y corrientes y si no lo hizo es porque no está obligada además, porque de ella no derivó la mora y su pago está a cargo de un patrimonio autónomo. Propuso la excepción de cobro de lo no debido, por cuanto la UGPP mediante la Resolución RDP 019974 del 18 de diciembre de 2012, CAJANAL EICE en liquidación dio cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado el 24 de mayo de 2012 y elevó la cuantía a la suma de

$3.005.875, efectiva a partir del 1º de mayo de 2004, como el pago de los intereses moratorios, razón por la cual la entidad lo sometió a Comité de Conciliación y se encuentra adelantando el trámite respectivo. También propuso la excepción de prescripción de la acción ejecutiva, por cuanto transcurrió más de 5 años desde que la obligación se hizo exigible, de conformidad con el artículo 2536 del Código Civil.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe a determinar si procede declarar las excepciones de falta de competencia y legitimación por pasiva de la UGPP, al igual que la de pago, cobro de lo no debido y prescripción propuestas por la ejecutada. 2.1. Falta de competencia y legitimación por pasiva de la UGPP La entidad accionada manifestó que a quien le corresponde pagar los intereses de mora es a CAJANAL IECE, dado que fue la entidad que cumplió con las sentencias del 20 de octubre de 2008 y 26 de agosto de 3 Texto entre comillas tomado literalmente del recurso de apelación.

Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social UGPP 2018-329502 8 2010, planteamiento que no comparte esta Delegada como quiera que, en primer lugar, las sentencias que dieron lugar a la acción ejecutiva son de fecha 19 de junio de 2008 y 24 de mayo de 2012, proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, respectivamente, y

no las que aludió el impugnante, pues fueron estas las que ordenaron la reliquidación de la pensión de jubilación, mientras que la Resolución RDP 019974 del 18 de diciembre de 2012, fue expedida por la UGPP con la intención de cumplir con dichas decisiones, aunque sin incluir el pago de los intereses moratorios, es decir que no fue CAJANAL EICE el que cumplió con los fallos mencionados, como equivocadamente lo adujo la ejecutada, en consecuencia, no es la entidad legitimada para ser vinculada en el proceso ejecutivo que instauró el demandante Juan de Jesús Naranjo. En efecto, al revisar el acto administrativo de reconocimiento de la reliquidación se advierte que la entidad que tomó la decisión fue la UGPP y no CAJANAL EICE, en la que señaló: “ Artículo Primero: En cumplimiento al fallo proferido por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO el 24 de mayo de 2012, se reliquida la pensión de vejez del (a) ser (a) señor (a) NARANJO ARGUELLO JUAN DE JESÚS, ya identificado (a), elevando la cuantía de la misma a la suma de $3.005.875 (TRES MILLONES CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M7CTE), efectiva a partir del 1º de mayo de 2004, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento”. Por consiguiente, no es cierto que la UGPP no tiene competencia para pagar los intereses de mora o que este incurso en una falta de legitimación

en la causa, dado que el Consejo de Estado precisó, entre otros pronunciamientos de esta Corporación, como el que citó el mismo ente demandado, que la obligación debe ser pagada en su totalidad y no de manera fraccionada, porque es incongruente y desfavorable para los intereses del pensionado. De suerte que estas dos excepciones no tienen vocación de prosperar. 2.2. Pago y cobro de lo no debido Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP 2018-329502 9 La entidad demandada adujo que no está obligada a pagar los intereses de mora que reclama el demandante, por cuanto fue mediante resolución RDP 019974 del 18 de diciembre de 2012, que le dio cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado el 24 de mayo de 2012. Sin embargo, aun frente a la afirmación de que dispuso convocar al comité de conciliación, es preciso indicar que a la fecha no ha cumplido con el pago de los intereses moratorios como lo dispuso la providencia antes referida, en consecuencia las excepciones propuestas no tiene vocación de prosperar, pues no está probado que efectivamente realizó el pago por este concepto. 2.3. Prescripción del derecho en los procesos ejecutivos El literal k) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagra sobre el tiempo para acudir a la ejecución con títulos derivados de sentencias judiciales lo siguiente: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…) k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida; Ahora bien, al dar aplicación al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, estatuto bajo el cual se expidieron las sentencias judiciales que integran el título ejecutivo, se debe contabilizar el término después de los 18 meses de su ejecutoria, pues regula la efectividad de condenas contra entidades públicas señalando: “Art. 177.- Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial, o descentralizada al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del Ministerio Público frente a la entidad condenada.

Demandante: Juan de Jesús Naranjo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social UGPP 2018-329502 10 (…) Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.” La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el término de caducidad de las demandas ejecutivas en títulos derivados de las condenas contra el

Estado, en la sentencia del 26 de abril de 2016 consideró: “Así las cosas, frente a la situación fáctica de la señora Nardelly Giraldo de Álvarez, se observa que: i) La sentencia cuyo cumplimiento se pretende es del de 2 de diciembre de 2005, la cual fue notificada por edicto día 13 de octubre de 2006 y cobró ejecutoria el 24 de octubre de 2006 ii) Contados los 18 meses para que la sentencia se hiciera exigible4 (25 de abril de 2008), el término de cinco años5 que tenía la accionante para presentar la respectiva demanda ejecutiva feneció el 25 de abril de 2013; iii) la demanda ejecutiva fue presentada el 23 de noviembre de 2016.” La anterior situación se resume así:

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA 25/04/2008 25/04/2013 23/11/2016

Inicia término Final término Presentación demanda 5 años De acuerdo con la gráfica que antecede, es claro que al momento en que la señora Nardelly Giraldo de Álvarez interpuso la demanda ejecutiva, la misma ya había caducado, tal y como acertadamente lo consideró el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, a través de decisión hoy cuestionada 27 de julio de 2017. Por lo tanto, en atención al estudio adelantado en esta providencia, la Sala estima que operó el fenómeno de la caducidad para este caso particular, pues el tiempo transcurrido entre el 22 de septiembre de 2009 y 11 de enero de 2013 contó para efectos de contabilizar los 5

años otorgados por la norma6 para entablar la acción.”7 4 Inciso 4º del artículo 177 del C.C.A.; norma vigente para la época. 5 artículo 136 numeral 11 del Decreto 01 de 1984 6 Numeral 2, literal k del artículo 164 del CPACA.

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Social UGPP 2018-329502 11 Por consiguiente, es evidente que la alta corporación contencioso administrativa consideró que el término de caducidad de la acción ejecutiva se debe contar a partir del vencimiento de los 18 meses, el cual a su vez inicia desde la ejecutoria de la sentencia, razón por la cual a continuación revisaremos el caso concreto del demandante. En el sub judice, se advierte que la sentencia del 24 de mayo de 2012 que profirió la Sección Segunda del Consejo de Estado quedó ejecutoriada el 23 de julio de 2012, es decir que los 18 meses se extienden hasta el 23 de enero de 2014, entre tanto la demanda ejecutiva fue presenada el 31 de julio de 2014, es decir dentro del término de los 5 años a que refiere la disposición trascrita (folio 5). Así las cosas, esta Delegada comparte la decisión que profirió el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de continuar adelante con la ejecución del mandamiento de pago, respecto al título ejecutivo contenido en las sentencias del 19 de junio de 2008 y 24 de mayo de 20128, por cuanto, según se explicó, no fueron acatadas en su totalidad por la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social (UGPP).

III. CONCEPTO Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público le solicita a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

De los Honorables Consejeros, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado DMVV/RABM/CFRA 7 Sentencia del 26 de abril de 2018. Sección Segunda del Consejo de Estado. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 76001233300020160176501. 8 Folios 7-11

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