PGN - EXCEPCIONES - Se vislumbró falta de ejecutoría del título

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que denegaron recurso de reposición mandamiento de pago y de seguir adelante ejecución RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Contra su inadmisión procede la reposición NOTIFICACIÓN-De la resolución que decide el recurso de reconsideración en materia tributaria NOTIFICACIÓN-Por conducta concluyente según regulación legal AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Es requisito indispensable para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa RESOLUCIÓN-Que inadmitió recurso de reconsideración interpuesto no se demostró que haya sido notificada por conducta concluyente/EXCEPCIONES-Se vislumbró falta de ejecutoría del título/MANDAMIENTO DE PAGO-No se demostró que actos que constituyen título ejecutivo se encuentren ejecutoriados El Ministerio Público no comparte la decisión de la administración de negar la falta de ejecutoria del título ejecutivo, por considerar que la contribuyente quedó notificada por conducta concluyente por el sólo hecho de que, según la entidad demandada, en una comunicación éste hizo mención al auto inadmisorio del recurso de reconsideración interpuesto contra las resoluciones mediante las cuales la administración municipal de Soledad le impuso sanciones por no declarar. Máxime cuando dicha comunicación no obra en el expediente. Se resalta que el artículo 48 del C.C.A., invocado por la entidad demandada, en cuanto a la falta o irregularidad de las notificaciones, establece que no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los

recursos legales. En el caso que nos ocupa, el Auto 63-002 de 20 de junio de 2003 que inadmitió el recurso de reconsideración jamás fue notificado a la sociedad demandante y no se encuentra probado que la actora se haya dado por suficientemente enterada de la referida decisión y tampoco que haya utilizado en tiempo los recursos legales; por tal razón, no es dable concluir que hubo notificación por conducta concluyente. Así las cosas, no encontrándose probada la notificación del Auto 63-002 de 20 de junio de 2003, que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora el 22 de mayo de 2003, contra las resoluciones por las cuales le impusieron las sanciones por no declarar Nos. 010, 011, 012, 013, 014 y 015 de 8 de febrero de 2003, se ha de concluir que estos actos que constituyen el título ejecutivo del Mandamiento de Pago 0385 de 13 de diciembre de 2005, no se encuentran ejecutoriados. Por lo expuesto, se concluye que la Resolución 004 de 16 de enero de 2006, por la cual el municipio de Soledad denegó el “recurso de reposición" y resolvió sobre la falta de ejecutoria del título por falta de notificación del auto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra las sanciones por no declarar, es nulo. Así mismo es nula la Resolución 011 de 1 de febrero de 2006 que ordenó seguir adelante con la ejecución. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Procuraduría Delegada solicita

a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y proceder a declararse Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21911 2 inhibida para proferir pronunciamiento de fondo respecto de la nulidad del mandamiento de pago; declarar la nulidad de las Resoluciones 004 de 16 de enero de 2006 y 011 de 1 de febrero de 2006 y declarar probada la excepción de FALTA DE EJECUTORIA DEL TITULO. 3 Expediente 21911 196 2015-385035 Bogotá, D.C., 13 de noviembre de 2015 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 08001233100020060087101

Radicado: 21911

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo Actor: INDUSTRIAS COLOMBIA - INDUCOL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público emite su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda

instancia. ANTECEDENTES 1.- Motivada por el Acuerdo 047 de 1994, la empresa INDUSTRIAL COLOMBIA S.A. INDUCOL, por reunir los requisitos exigidos, solicitó al municipio de Soledad la exoneración de impuestos por 10 años, la cual le fue concedida mediante la Resolución 024 de 6 de octubre de 1994. 2.- Por considerar que la presentación de la declaración del impuesto de industria y comercio no era obligatoria para INDUCOL, en atención a la exoneración, la sociedad no presentó declaraciones. Por tal motivo, fue sancionada mediante las Resoluciones 010, 011, 012, 013, 014 y 015 de 8 de abril de 2003. 3.- En contra de las anteriores resoluciones, la sociedad interpuso recurso de reconsideración el cual fue inadmitido mediante Auto 63-002 de 20 de junio de 2003 que no fue notificado; por lo tanto, los actos sancionatorios no quedaron ejecutoriados. 4.- El 13 de diciembre de 2005, la administración municipal de Soledad, profirió el Mandamiento de Pago contenido en la Resolución 0385, notificado a la empresa el 19 de diciembre de 2005. Expediente 21911 4 5.- Contra el anterior acto la sociedad interpuso recurso de reposición el 21 de diciembre de 2005, el cual fue resuelto el 16 de enero de 2006, mediante la Resolución 004 de 2006. 6.- El 1° de febrero de 2006 la administración municipal ordenó seguir adelante con la actuación coactiva, mediante la Resolución 0011.

7.- La sociedad INDUCOL S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de (i) la Resolución 0385 de 13 de diciembre de 2005, por la cual el municipio de Soledad libró mandamiento de pago en contra de la sociedad; (ii) la Resolución 004 de 16 de enero de 2006 que denegó el recurso de reposición promovido contra el mandamiento de pago y (iii) la Resolución 011 de 1 de febrero de 2006 que ordenó seguir adelante con la ejecución. Señaló como normas violadas con los anteriores actos, los artículos 2, 6, 29, 83, 90 y 123 de la Constitución Política; 734 del Estatuto Tributario; 4, 35 y 85 del C.C.A. 8.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 20 de junio de 2014 se declaró inhibido para proferir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda, respecto de la solicitud de nulidad del mandamiento de pago y de la resolución que denegó el recurso de reposición interpuesto contra el mandamiento de pago, y denegó las demás pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 8.1.- Una vez proferido el mandamiento de pago, el ejecutado cuenta con la oportunidad de proponer excepciones (artículos 830 del E.T.), dentro del término de 15 días siguientes a la notificación del mandamiento, las cuales se encuentran enumeradas en el artículo 831 Ibídem. El mismo Estatuto en su artículo 829-1 prevé que en el procedimiento administrativo

de cobro, no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa. Por su parte el artículo 835 del E.T., señala como enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa administrativa solo las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Adicionalmente, el Consejo de Estado1 ha expuesto que también aquellas actuaciones que pongan fin a la actuación administrativa serán demandables siempre que decidan la situación particular del contribuyente. Por lo tanto, el mandamiento de pago no es un acto enjuiciable ante la jurisdicción. 8.2.- En cuanto a la no proposición de excepciones el Consejo de Estado2 ha sostenido: “[…] Como quiera que el acto que se demanda es el de ejecución, que es posterior a la etapa preclusiva para enervar el mandamiento de pago a través de las denominadas excepciones, las que no fueron interpuestas 1 Auto de 24 de octubre de 2013, expediente 20247. 2 Sentencia de 23 de febrero de 2011, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 17039. 5 Expediente 21911 por el actor, la Sala reitera en esta oportunidad que si el ejecutado no propone aquellas dentro de la oportunidad que le concede la ley, el acto que ordena seguir adelante con la ejecución puede ser objeto de control jurisdiccional, pero en la demanda no se pueden alegar hechos que pudieron ser propuestos como excepción ante la Administración, circunscribiéndose el análisis de legalidad al referido acto administrativo de ejecución, razón por la cual no puede adelantarse el estudio de las excepciones […].”

Atendiendo lo anterior, conforme a las normas y jurisprudencia relacionadas, no son susceptibles de ser enjuiciados el mandamiento de pago 0385 de 13 de diciembre de 2005 y la Resolución 004 de 16 de enero de 2006 que inadmitió el recurso de reposición interpuesto contra el mandamiento. De tal forma, sobre los mismos no habrá un pronunciamiento de fondo. 8.3.- El acto que ordena seguir adelante la ejecución podrá ser objeto de control; sin embargo, su análisis solo podrá centrarse en su legalidad y no sobre hechos que pudieron ser propuestos como excepciones dentro del proceso de cobro coactivo. Encuentra la Sala que una vez notificado el mandamiento de pago, el actor no propuso excepciones y presentó recurso de reposición solicitando la ineficacia del título, lo cual es improcedente. Además, los argumentos presentados obedecen a una discusión que debió llevarse a cabo en la vía gubernativa, pues están encaminadas a que las Resoluciones 010, 011, 012, 013, 014 y 015 de 2003, no se encuentran ejecutoriadas por falta de notificación del auto que inadmitió el recurso de reconsideración presentado en contra de los actos mencionados. Es evidente que lo que pretende el actor es demostrar la inexistencia del título ejecutivo en el proceso de cobro coactivo, por falta de ejecutoria del mismo y no los vicios de ilegalidad en contra de la Resolución 011 de 1 de febrero de 2006, que ordena seguir adelante con la ejecución. Por tal razón, se deniegan las pretensiones de la demanda. 9.- La sociedad INDUCOL S.A., a través de apoderada judicial, interpuso recurso de

apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentando su inconformidad en los siguientes términos: En la sentencia se desconoció la excepción de ilegalidad propuesta, según el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en el alegato de conclusión, en atención a que la administración no tuvo en cuenta que los actos administrativos obrantes en el proceso, no estaban ejecutoriados. Por tal razón el acto viciado de ilegalidad no puede producir efectos jurídicos, por resultar lesivo del ordenamiento jurídico superior. Es procedente la excepción de ilegalidad en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que esta jurisdicción es competente para inaplicar, aún de Expediente 21911 6 oficio, dentro del trámite de una acción que esté sometida a su conocimiento, una norma que vulnera el ordenamiento jurídico. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia a dirimir consiste en determinar si el a quo omitió el estudio de la excepción de ilegalidad propuesta en la presente acción en la que se demandó la nulidad de la Resolución 0385 de 13 de diciembre de 2005, por la cual el municipio de Soledad libró mandamiento de pago en contra de la sociedad; la Resolución 004 de 16 de enero de 2006 que denegó el recurso de reposición promovido contra el mandamiento de pago y la Resolución 011 de 1 de febrero de 2006 que ordenó seguir adelante con la ejecución. Precisado lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1.- Observa este Despacho que el apelante alega la falta de ejecutoria de las resoluciones por medio de las cuales le impusieron sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, en atención a que la resolución que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra las mismas no le fue notificada. Aun cuando el escrito en el que propuso esta situación nombrado “recurso de reposición” contra el mandamiento de pago hace referencia al no agotamiento de la vía gubernativa y ahora en la apelación se refiere a la excepción de ilegalidad, lo cierto es que esas imprecisiones no impiden extraer que su reparo frente a la no notificación de la resolución que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra las sanciones, constituye la excepción del numeral 3 del artículo 831 del Estatuto Tributario, resaltada por el a quo en el texto de la sentencia, denominada “Falta de ejecutoria del Título”. Lo anterior fue entendido también por la Administración, toda vez que al resolver el recurso de reposición contra el mandamiento de pago no se limitó a inadmitirlo por improcedente sino que lo resolvió de fondo, citando dentro de las consideraciones que “la inconformidad del recurrente en cuanto a derecho de refiere, consiste en argumentar la falta de notificación del Auto No 63-002 de junio 20 de 2003, inadmisorio del recurso de reconsideración en contra de los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones Nos 0010, 0011, 0012, 0013, 0014 y 0015 de Abril 8 de 2003, que hoy se exhiben por parte de la Administración como TITULO

EJECUTIVO DE RECAUDO”.

Adicionalmente, expuso la administración: “En cuanto a la forma de notificación de la actuación que inadmitió el RECURSO DE RECONSIDERACION, está probado en el paginario que el contribuyente en fecha Agosto 05 de 2003, mediante escrito se pronunció expresamente haciendo clara referencia al AUTO INADMISORIO DEL RECURSO, es decir, manifiesta que CONOCE DE LA EXISTENCIA de esta decisión dentro del proceso, en un acto que denota el conocimiento para ese entonces de la actuación de la Administración en lo que la ley define como un gesto de CONDUCTA CONCLUYENTE; en términos del artículo 48 del C.C.A, en concordancia con el artículo 330 del C.P.C.” 7 Expediente 21911 Luego, concluye la administración municipal la firmeza del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, por no haber sido recurrido por el actor una vez se surtió la notificación por conducta concluyente. Además, considera que el contribuyente no excepcionó contra el mandamiento de pago y, finalmente, procede a denegar el recurso de reposición promovido contra el mandamiento de pago por las razones expuestas. Así las cosas, independientemente del nombre que se le haya dado al escrito, estamos frente a una formulación de la excepción de falta de ejecutoria del título y el auto 004 de 16 de enero de 2006, contiene la resolución de la mencionada excepción. 2.- Por lo anterior, procede el Ministerio Público a estudiar la legalidad del acto que resolvió las excepciones, con cuya notificación, advierte la administración en su texto, quedó agotada la vía gubernativa.

El Ministerio Público no comparte la decisión de la administración de negar la falta de ejecutoria del título ejecutivo, por considerar que la contribuyente quedó notificada por conducta concluyente por el sólo hecho de que, según la entidad demandada, en una comunicación éste hizo mención al auto inadmisorio del recurso de reconsideración interpuesto contra las resoluciones mediante las cuales la administración municipal de Soledad le impuso sanciones por no declarar. Máxime cuando dicha comunicación no obra en el expediente. Se resalta que el artículo 48 del C.C.A., invocado por la entidad demandada, en cuanto a la falta o irregularidad de las notificaciones, establece que no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. En el caso que nos ocupa, el Auto 63-002 de 20 de junio de 2003 que inadmitió el recurso de reconsideración jamás fue notificado a la sociedad demandante y no se encuentra probado que la actora se haya dado por suficientemente enterada de la referida decisión y tampoco que haya utilizado en tiempo los recursos legales; por tal razón, no es dable concluir que hubo notificación por conducta concluyente. Así las cosas, no encontrándose probada la notificación del Auto 63-002 de 20 de junio de 2003, que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora el 22 de mayo de 2003, contra las resoluciones por las cuales le impusieron las sanciones por no declarar Nos. 010, 011, 012, 013, 014 y 015 de 8 de febrero de

2003, se ha de concluir que estos actos que constituyen el título ejecutivo del Mandamiento de Pago 0385 de 13 de diciembre de 2005, no se encuentran ejecutoriados. Por lo expuesto, se concluye que la Resolución 004 de 16 de enero de 2006, por la cual el municipio de Soledad denegó el “recurso de reposición" y resolvió sobre la falta de ejecutoria del título por falta de notificación del auto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra las sanciones por no declarar, es nulo. Así Expediente 21911 8 mismo es nula la Resolución 011 de 1 de febrero de 2006 que ordenó seguir adelante con la ejecución. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y proceder a declararse inhibida para proferir pronunciamiento de fondo respecto de la nulidad del mandamiento de pago; declarar la nulidad de las Resoluciones 004 de 16 de enero de 2006 y 011 de 1 de febrero de 2006 y declarar probada la excepción de FALTA

DE EJECUTORIA DEL TITULO.

De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado