PGN - EXCLUSION DE PRUEBAS - Obtenidas con violación de los derechos fundamentales y las g

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación: 162-137998-06

Investigados: Harol Wilson Montúfar Andrade y José Julián Bastidas Urresty Cargo y entidad: Alcalde Samaniego (Nariño) y Director de Cultura de Pasto Quejoso: Anónimo Fecha hechos: 20 de noviembre de 2005

Asunto: Fallo de primera instancia

Bogotá, D.C., 10 de noviembre de 2008 ASUNTO Procede el despacho a dictar el fallo de primera instancia en el proceso seguido contra los señores HAROL WILSON MONTÚFAR ANDRADE y JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, Alcalde de Samaniego (Nariño) y Director Administrativo de Cultura de Pasto, respectivamente, sin que se observen causales de nulidad que invaliden la actuación. ANTECEDENTES Mediante auto del 22 de febrero de 2006, este despacho abrió indagación preliminar contra los señores HAROL WILSON MONTÚFAR ANDRADE y JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, en su orden, Alcalde de Samaniego (Nariño) y Director Administrativo de Cultura de Pasto, se ordenaron algunas pruebas, para lo cual se comisionó al Procurador 146 Judicial II Penal, con sede en Pasto, quien las surtió en su totalidad (FL. 26 c.1). Con auto del 22 de agosto de 2006 (Cf. Folios 48 s.s. c.1), este despacho abrió investigación disciplinaria, contra los señores HAROL WILSON MONTÚFAR

ANDRADE y JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, en la condición antes anotada, por posible indebida participación en política, hechos conocidos por la Procuraduría por la queja entregada por el doctor PARMENIO CUÉLLAR BASTIDAS. La notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria a HAROL WILSON MONTÚFAR y a su apoderada, se realizó vía fax (Cf. Folio 58); con edicto del 30 de enero de 2007, se notificó a JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY (Cf. Folio 100), quien a su vez, con escrito del 5 de diciembre de 2006, solicitó copias de la actuación (Cf. Folio 75). El 19 de noviembre de 2007, se formularon cargos contra los dos funcionarios investigados (Cf. 539), los cuales fueron notificados por edicto publicado por el comisionado, el 14 de diciembre de 2007, el cual fue desfijado el 21 de diciembre del mismo año (Cf. Folio 592). Los disciplinables presentaron descargos y solicitud de pruebas, el 9 de enero de 2008 (Cf. Folio 594 s.s.); mediante auto del 18 de febrero de 2008, este despacho ordenó la práctica de todas las pruebas pedidas (Cf. Folio 635), las cuales fueron surtidas en su totalidad por el Procurador 146 Judicial Penal II, con sede en la ciudad de Pasto (Nariño) y de inmediato fue remitido el comisorio a esta Delegada. PD Moralidad Pública 1

Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF Mediante auto del 11 de junio de 2008 (Cf. Folio 711) se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, el cual se surtió hasta el 3 de julio de 2008 y se recibieron alegatos a favor del señor JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, por parte del abogado HÉCTOR GERARDO DULCE HOYOS, en tanto que la doctora RUTH AMALFY RAMÍREZ, apoderada del señor MONTÚFAR ANDRADE los presentó el 15 de octubre de 2008. CARGOS Al señor HAROL WILSON MONTÚFAR ANDRADE se le formularon cargos porque en su condición de Alcalde de Samaniego (Nariño), al asistir a la reunión del 20 de noviembre de 2005, en el municipio cuya dirección le fue confiada, en predios de propiedad de la Asociación de vivienda Manos Unidas, puede estar incurso en falta disciplinaria gravísima, porque hizo manifestaciones de respaldo y solicitó apoyo a la candidatura del señor CARLOS ENRIQUE ALVARADO CHAVES, conducta con la cual pudo participar indebidamente en política. Al señor JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTI se le formularon cargos porque en condición de Director Administrativo de Cultura de Pasto, al asistir a la reunión del 20 de noviembre de 2005, en el municipio de Samaniego, en predios de propiedad de la Asociación de vivienda Manos Unidas, ya que con su presencia, manifestaciones de respaldo y solicitud de apoyo al señor CARLOS ENRIQUE ALVARADO CHAVES,

pudo incurrir en la falta disciplinaria de indebida participación en política, cuando conforme al inciso 2 del artículo 127 constitucional, por ejercer un cargo de dirección administrativa (Director Administrativo de Cultura de Pasto), le estaba prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas. RESUMEN DE LOS DESCARGOS Obrando directamente, el señor JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY presentó escrito de descargos en los que expresó que las imputaciones hechas por indebida participación en política son infundadas, por las siguientes razones. Su presencia en el municipio de Samaniego el 21 de febrero de 2006, se debió a que siendo oriundo de ese municipio, suele visitarlo los fines de semana, que en esa fecha se encontró con el doctor VÍCTOR RIVAS, quien lo invitó a una reunión, en la que se trataría un proyecto de construcción de viviendas de interés social, para campesinos de la Vereda el Placer. En el terreno donde se iba a desarrollar el proyecto de vivienda, se encontraban unas 30 personas y los directivos de la Asociación de Vivienda Manos Unidad, el doctor VÍCTOR RIVAS explicó a los interesados la benevolencia del proyecto, en el momento de absolver las preguntas se hizo presente el alcalde del municipio, señor HAROL WILSON MONTÚFAR ANDRADE, en compañía de otras personas, entre ellas el señor CARLOS ALVARADO, quien a la fecha no se había inscrito como candidato, ni se tenía conocimiento de sus aspiraciones políticas. Como la reunión se hizo a campo abierto, él, en compañía del señor PEDRO NEL

ROSERO, recorrieron el terreno y por eso no escuchó las intervenciones de los otros participantes, por eso, como su intención no era hablar durante la reunión, así lo dijo al inicio de su intervención, pero esa parte no quedó grabada. PD Moralidad Pública 2 Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF A pesar de haber intervenido, nunca hizo manifestaciones de apoyo o respaldo a favor del señor CARLOS ALVARADO, pues ni siquiera conocía sus aspiraciones políticas. La doctora RUTH AMALFI RAMÍREZ MUÑOZ, apoderada del señor HAROL WILSON MONTUFAR ANDRADE, presentó descargos en los que hizo una sinopsis del cargo y transcribe buena parte del auto respectivo, hace algunas apreciaciones de orden constitucional, legal y jurisprudencial sobre el derecho al sufragio; trae a colación citas de la Corte Constitucional y de la Procuraduría General de la Nación, en torno a la participación en política, para precisar que el artículo 38 de la ley 996 de 2005 – ley de garantías electorales, prohíbe acosar, presionar o determinar en cualquier forma a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política y en ninguno de tales verbos rectores incurrió su prohijado. A juicio de la defensa, la actuación del disciplinado se ciñó a los postulados legales y nunca quiso transgredir la ley y no hay prueba que indique que obró con violación de la ley. Señala que en el auto de cargo se calificó la conducta como gravísima a título de dolo, en forma genérica y abstracta, lo que daría lugar a una responsabilidad objetiva

“…la cual se pregona cuando se impone una medida con fundamento en el resultado material de la acción, aunque la misma no pueda remitirse a su voluntad… se impone una sanción no por lo que la voluntad del sujeto ha querido, sino por el resultado causado con su comportamiento. Para que se concrete la falta, sostiene la apoderada, se requiere la existencia de una perfecta adecuación típica entre el deber incumplido y la conducta regular endilgada. Es decir, para que el hecho irregular en que incurre el funcionario público sea sancionable, debe violar el deber, la prohibición, la inhabilidad, etc., descrita en una norma positiva, y por ende obliga a su enunciación clara e inequívoca, además la conducta debe ser antijurídica y culpable. Las pruebas deben apreciarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo cual está ausente en el presente proceso, pues para la defensa, la Delegada no realizó un análisis integral de las pruebas y circunstancias que rodearon el hecho investigado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El doctor HÉCTOR GERARDO DULCE HOYOS presentó alegatos de conclusión a nombre de JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY y afirmó que la reunión fue privada, convocada por un ente de la misma naturaleza para tratar temas de vivienda y sin contar con la presencia de candidato alguno, pues las aspiraciones política de CARLOS ALVARADO, para ese momento no eran conocidas, de modo que no fue consecuencia de la acción del disciplinado ni por su responsabilidad, conocimiento, ni podía impedir que el acto, generado por la Asociación de vivienda, en su transcurrir haya tomado un matiz político, por ello no puede hacérsele ningún

reproche disciplinario. Se apartó de lo señalado en el auto de apertura de indagación preliminar al tener como lícita la grabación aportada con la queja, por considerar que la reunión fue PD Moralidad Pública 3 Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF privada y así, la prueba fue obtenida con violación del derecho a la intimidad y por lo mismo debe ser excluida de la actuación. La defensora del señor HAROL WILSON MONTUFAR ANDRADE presentó alegatos de conclusión el 15 de octubre de 2008, después de cuatro meses de vencido el término para el efecto, pues mediante auto del 11 de junio de 2008 (Cf. Folio 711) se ordenó correr el traslado respectivo, el cual se venció el 3 de julio de 2008, por ello, tal escrito no será tenido en cuenta por extemporáneo. CONSIDERACIONES La competencia El 18 de enero de 2006, el señor Procurador General de la Nación le asignó la competencia para conocer el presente asunto en primera instancia, a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por lo que es procedente dictar el fallo que en derecho corresponda. Decisión de fondo Evalúa el despacho la acreditación de los presupuestos exigidos por el artículo 142 de la ley 734 de 2002 para proferir fallo de primera instancia contra los servidores públicos disciplinados, esto es la existencia de prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad de los investigados, para ello, previamente el despacho se pronunciará sobre la exclusión de pruebas solicitada por

la defensa y luego concretará el alcance de la conducta de indebida participación en política, por ser dos temas que interesan a los disciplinados, para luego pronunciarse sobre la situación jurídica de ellos. La exclusión de pruebas A fin de abordar el tema relativo a la exclusión de un elemento, corresponde al despacho hacer un breve análisis acerca de la evolución del tema así1: Existen dos conceptos que deben ser examinados en asuntos como este, el de prueba ilícita y el de prueba ilegal, por prueba ilícita se entiende aquella que se obtiene con violación de derechos fundamentales y/o con desconocimiento de las formalidades esenciales previstas en la ley. La prueba ilegal está referida a la inobservancia de diferentes disposiciones observables en la práctica de la prueba. La Constitución, en su artículo 29 plantea la regla de exclusión de la prueba obtenida con violación del debido proceso, esto es, de la prueba ilícita. Sobre el contenido del referente constitucional en cita, el Juez de la Carta, ha planteado diversas cuestiones, en síntesis este tema, tal como lo analizó este despacho en otra oportunidad2, ha evolucionado así3. En lo que podría denominarse un primer momento de la jurisprudencia constitucional en torno al tratamiento de la prueba ilícita, tenemos que se partía del supuesto según 1 Tema tratado por esta Delegada en el proceso radicado bajo el número 162-136665-06. 2 Exp. 162103402 3 Sobre el particular ver Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Bogotá:2004, pág. 330

PD Moralidad Pública 4 Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF el cual la nulidad de pleno derecho se predicaba de la prueba ilícita y no se extendía a todo el proceso, a menos que se tratase de una prueba única para decidir de fondo sobre el proceso. El segundo momento en la evolución del tratamiento de la prueba ilícita fue marcado por la por la Sentencia SU-159-02, en la cual se distinguieron en el artículo 29 de la Constitución Nacional dos fuentes de exclusión de la pruebas: la primera, las pruebas inconstitucionales, es decir, las obtenidas con violación de los derechos fundamentales; y, la segunda, la prueba obtenida con desconocimiento de requisitos esenciales contemplados para cada medio probatorio, que genera la violación de garantías del involucrado dentro del proceso. En este sentido, el Tribunal Constitucional señaló que corresponde al funcionario en cada caso concreto determinar la clase de irregularidad que afecta a la prueba, para así decidir si debe o no ser excluida En conclusión, la aplicación de la regla de exclusión respecto de una prueba implicaría su rechazo y la imposibilidad de fundar en aquella decisión alguna. Sin embargo, se trata de una nulidad que afecta, en principio, a la prueba sin que necesariamente la nulidad de pleno derecho afecte el resto del proceso. Finalmente, un nuevo paradigma de interpretación frente al tratamiento de la prueba ilícita ha sido planteado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005 que acoge un tratamiento más garantista en el tratamiento del tema, diseñando lo que podríamos llamar el tercer momento de la línea jurisprudencial al respecto.

Dentro de los varios temas que correspondió a la Corte Constitucional abarcar en la Sentencia C-591 de 2005 se encuentra, el tratamiento de la cláusula de exclusión y la nulidad derivada de la prueba ilícita en el marco de la Ley 906 de 2004. En primer lugar, reafirma la Corte Constitucional que el juez debe proceder a la exclusión de las pruebas obtenidas con violación a las garantías fundamentales. En este punto, se amplía el concepto de exclusión, predicándose de toda prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales y las garantías procesales4: En cuanto a la nulidad derivada de la prueba ilícita, la Corte Constitucional al examinar en conjunto los artículos 23, 232, 455 y 457 de la Ley 906 de 2004, señaló: Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En 4 Así las cosas, para la Corte es claro que, en virtud del artículo 29 constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los criterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan

todos ellos a considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto. PD Moralidad Pública 5 Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por sí sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto. En este sentido, es claro que existe un cambio importante en el entendimiento de las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión. Así, la nulidad de la prueba obtenida con grave violación a los derechos fundamentales, necesariamente se extenderá al proceso, hasta el punto de tenerse que adelantar el proceso ante juez diferente. De suerte que, los criterios de trascendencia y necesidad de la prueba dejan de ser

el fundamento para la exclusión de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, pues, en todo caso, la prueba deberá ser excluida y la nulidad alcanzará a todo el proceso cuando se omita la aplicación de la regla de exclusión y la aprueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y será remetido el conocimiento del asunto a un juez diferente. Con este último lineamiento jurisprudencial, la Corte Constitucional, solucionó uno de los problemas más graves en relación con esta temática y evidenciados recientemente por la doctrina: la falta de consecuencias en los supuestos de no aplicación de la regla de exclusión5. En el derecho disciplinario el tratamiento a la regla de exclusión no puede apartarse de la aplicación e interpretación del artículo 29 de la Constitución Política. Así, deberá excluirse del proceso disciplinario la prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales y los requisitos legales esenciales en su recaudo. Por eso, en cada caso concreto deberá el operador verificar si las pruebas han sido recaudas en consonancia con los axiomas constitucionales y las formalidades legalmente dispuestas, de lo contrario deberá proceder a su exclusión La prueba ilícita en el caso concreto Este despacho, mediante auto del 22 de febrero de 2006 (Cf. Folio 26), abrió indagación preliminar contra los señores MONTÚFAR ANDRADE y BASTIDAS URRESTY, por la presunta falta de indebida participación en política, allí se estudió el valor probatorio de las grabaciones y la trascripción que de las mismas se hizo, y se consideró que era posible tenerlas como pruebas en el proceso, porque daban

cuenta de un acto público, realizado en el marco de una reunión que al parecer tenía como finalidad publicitar ideas políticas de un candidato al Congreso de la República, para lo cual fue convocada la comunidad de los municipios de Samaniego y Tabiles (Nariño). 5 Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal. Consejo Superior de la Judicatura. Sala

Administrativa. Bogotá: 2004

PD Moralidad Pública 6 Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF En este momento, ante la solicitud de la defensa del señor JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, el despacho reitera su pretérita decisión y considera que las grabaciones que sirven de fundamento a los cargos y ahora a este fallo, son pruebas lícitas porque no desconocen ni violan ningún derecho fundamental, en particular el derecho a la intimidad, porque la reunión en que se realizaron no era privada. En efecto, la reunión llevada a cabo el 20 de noviembre de 2005, fue un acto que no restringió el ingreso de los asistentes y no todos los presentes pertenecían a la Asociación de vivienda “Manos Unidas”, porque se encontraban personas de la comunidad del municipio de Tabiles, como la señora GENI PATRICIA UNIGARRO, quien hizo uso de la palabra, además estuvo el señor JULIÁN BASTIDAS, invitado por VÍCTOR RIVAS quien no era organizador del evento y tampoco miembro de la citada asociación. Asistieron igualmente YOVANA MARCELA CASTRO, JESÚS BAYARDO ROSAS ANDRADE, AURA LIGIA ORTEGA YELA, MARIANO HUMBERTO CARATAR CARAGUAY y AYDEE FABIOLA MELO CAMPAÑA, quienes para esa fecha – 20 de

noviembre de 2005, no eran socios de Manos Unidas, como se extracta del acta de constitución visible a folios 676 y siguientes, y según sus propias declaraciones, al aceptar haber hecho presencia en el referido acto (Cf. Folios 497, 510, 512, 528, 530). Bajo estas perspectiva probatoria, la reunión celebrada el 20 de noviembre de 2005 no fue un acto privado, por lo mismo al hacer grabaciones magnetofónicas de lo que allí acontecía no quebranta el derecho a la intimidad de los asistentes y de los participantes, por tanto pueden ser tenidas como pruebas dentro de la presente actuación. La indebida participación en política Sobre este tema la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dijo lo siguiente: “…Sin que sea necesario remontarse a épocas remotas, puede sentarse como categórico el carácter de ser político que enaltece al ciudadano de hoy, el cual al lado de sus pares, ha construido la democracia constitucional que es propia de las sociedades en vigor. La naturaleza social de la persona, ha propiciado la construcción de consensos de diversa especie; su racionalidad e inteligencia han sido el cimiento de las más diversas ideologías, corrientes y partidos, las cuales autoafirman su naturaleza humana, permiten su crecimiento y aseguran su convivencia en tanto y en cuanto crezcan al amparo de la tolerancia. La construcción de los Estados modernos responde a diversas estructuras; con todo, puede verse una constante en la existencia de órganos de diversa especie, como los gobierno o de control, los cuales han de trabajar siempre en

pro del interés general; de allí que su actuación debe estar incontaminada de apetitos o aspiraciones parciales que pudieran demacrar tal fin, pues, de no, lo que se pone en peligro es la existencia misma del Estado organizado que hoy se tiene, pues, ya el uso del poder sería más un ejercicio de logias o clanes, antes que la defensa del interés de todos. PD Moralidad Pública 7 Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF En la hora actual, no se discute el papel protagónico que el ejercicio de la política organizada como oficio, cumple. Los partidos como expresión de la racionalidad política, tienen como fin primero convertir sus parciales ideologías y principios en hechos concretos de gobierno, para lo cual la primera meta es alcanzar la meta del poder por vías legítimas; asi entonces, es dable decir que el gobierno se desenvuelve en el contexto de las ideologías pero su misión trascendente es convertirlas en acciones en beneficio general. En el marco descrito, el proceso político se da por la controversia ideológica y partidista, mediante la cual grupos organizados luchan por el poder con el propósito de disponer de los instrumentos legales para convertir sus políticas en actos jurídicos, sin embargo una vez en el gobierno, la Constitución Política limita el ejercicio de la actividad política, al consagrar la prohibición, de la práctica partidista o electoral a favor de un grupo o ideología. Es dable decir entonces que el mandatario por el hecho de serlo no renuncia a su origen político, como tampoco lo hace de su ideología o del grupo por el que fue elegido, pero ello no significa que puede colocar el ejercicio de la misión constitucional de GOBERNAR al servicio de su partido, de sus

seguidores, su comarca o sus amigos. Nada de ello quiso ser impedido por la Constitución Política, pues ella reconoce, la forzosa relación entre el gobierno y las ideologías políticas como parte del proceso necesario para permitir la buena marcha del gobierno, pero la Constitución sí impone una claridad, a saber, que no es admisible la utilización del poder para favorecer electoralmente a un grupo determinado o para incidir en el desarrollo de debates políticos relacionados con el funcionamiento, organización interna y resultados electorales. Se pretende marginar a ciertos empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral y de control, de toda actividad que pudiese incidir en el debate democrático que debe ser libre y ajeno de cualquier presión oficial. Por ello se ha dicho que “esta prohibición se interpreta como instrumento para garantizar el equilibrio de las fuerzas que concurren a la contienda política y evitar que la burocracia estatal altere las condiciones de igualdad material que deben rodear todo debate electoral. La imparcialidad estatal constituye un dispositivo más, si no uno de los más importantes, para que la democracia se realice efectivamente”6. Surge así la prohibición de intervención en política consagrada constitucionalmente, restricción a la que están sometidos los servidores a que se refiere el artículo 127 de la Carta, quienes por su actividad deben abstenerse de ejecutar actos que puedan tener implicaciones electorales y vulnerar así la imparcialidad propia del gobierno. 6 OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Concepto sobre la intervención en política por parte de los

servidores públicos y uso indebido del empleo para fines políticos. Bogotá, Procuraduría General de la Nación, 1.998, p. 49 PD Moralidad Pública 8 Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF La Corte Constitucional ha destacado que la estructura y funcionamiento de la administración pública están determinadas por la idea del interés general; así entonces la prohibición de participación en política deriva del propósito estatal de neutralidad en la toma de decisiones y en la aplicación de las mismas, como condición indispensable para la protección de éste.7 La Constitución reconoce el derecho que asiste a toda persona de participar en actividades de índole política, pero, no ha plasmado derechos absolutos y, por tanto, a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos para sacrificar el bien de todos. Así el ejercicio del derecho de participación política, no constituye un argumento para usar de manera indebida o con parcialidad el cargo o elementos destinados al servicio público. La Carta distingue entre el derecho individual que permite al servidor público tomar parte en actividades y controversias políticas de la actividad que como servidor público desarrolla; la cual debe estar exclusivamente encaminada al cumplimiento de las funciones propias del cargo; cualquier acción u omisión que de lugar al favorecimiento de un candidato o grupo político, implica el rompimiento del deber de imparcialidad exigible a todo servidor público y, en consecuencia, ello podría ser constitutivo de una indebida participación en política. En desarrollo de las normas que prohíben la intervención en política de ciertos empleados, la Ley 200 de 1995 considera tal comportamiento como falta gravísima”.8

El inciso segundo del artículo 127 de la Constitución Política, prohíbe en forma absoluta a los funcionarios públicos allí señalados, como son, “...los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control...” intervenir en política, pues lo único que se les permite es el ejercicio del derecho al sufragio. Esta prohibición absoluta de intervenir en política a ciertos servidores públicos, tiene que ver con el ejercicio del poder de decisión, por existir potencialmente una afectación de la imparcialidad y de la neutralidad de sus actos, utilizando su empleo para presionar o influir sobre los ciudadanos para respaldar una causa o campaña política, lo cual se traduce en un empleo indebido del poder. Es claro que los demás servidores públicos que no tengan las calidades detalladas en la norma prohibitiva, tienen la facultad de intervenir en actividades políticas; no obstante, con el pleno ejercicio de sus derechos democráticos no se puede dejar de lado el cumplimiento de los deberes que le impone la función pública, por lo que se entiende que tales actividades deben realizarlas en horarios diferentes a la jornada laboral y sin utilizar o usar bienes públicos (artículo 25 numeral 7 Ley 200 de 1995) 7 Corte Constitucional. Sentencia T 438/92, C 454/93 8 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, fallo de primera instancia del 24 de octubre del 2001 contra BERNARDO Hoyos Montoya, Alcalde de la ciudad de Barranquilla, expediente No. 16259611. PD Moralidad Pública 9 Exp. 162-137998-06 FARC/CPTF El sufragio debe ser la libre y espontánea expresión de los ciudadanos de la convicción personal en favor de un candidato, voluntad popular ajena a influencias o presiones, que puede verse afectada por actos donde servidores públicos sumergidos dentro de la prohibición constitucional de intervenir en política, busquen dar despliegue a las candidaturas o destacar aunque sea veladamente las aspiraciones políticas de un determinado candidato, perjudicando las que puedan tener otros ciudadanos para el mismo cargo de elección popular. Dentro de la mecánica del proceso electoral en Colombia, con anterioridad a la inscripción oficial de las candidaturas para cargos de elección popular, empiezan a mencionarse nombres de las personas que van a participar, esto con el fin de ganar adeptos y de acuerdo con ello, definir si existe oportunidad de que sus aspiraciones puedan llevarse a cabo. Además, cuando a través de los actos se busca obtener o consolidar el poder, producto de un obrar consciente y deliberado, se entiende que se está apoyando un bando determinado. En desarrollo de las normas que prohíben la intervención en política de ciertos empleados, la Ley 734 de 2002 considera tal comportamiento como falta gravísima, según el catálogo de faltas gravísimas que contiene el artículo 48, numeral 39. Situación jurídico disciplinaria de los disciplinados HAROL WILSON MONTUFAR ANDRADE y JOSÉ JULIÁN BASTIDAS Identidad de los funcionarios investigados HAROL WILSON MONTÚFAR ANDRADE, cédula 87.452.441 de Samaniego,

elegido Alcalde de ese municipio para el período comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de Diciembre de 2007 (Cf. Folios 103 s.s. c.o.1). JOSÉ JULIÁN BASTIDAS URRESTY, con cédula 19.080.849 de Bogotá, nombrado como Director Administrativo de Cultura de Pasto, mediante decreto 0018 del 1 de enero de 2004, cargo del nivel dir