PGN - EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Consagración

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa.

Radicación: 13-103411-04

Disciplinado(S): Mario Solano Calderón y Pedro Fabián Dávalos Berdugo Cargo y entidad: Director y Subdirector general de Salud del nivel central de la Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL Quejoso: De oficio Fecha hechos: 30-04-2004

Fecha queja: 11-05-2004

Asunto: Archivo investigación disciplinaria

Bogotá DC, 28 de Julio de 2005 Para evaluar en los términos del inciso final del artículo 156 de la Ley 734 de 2002, se encuentran al Despacho de esta Delegada las diligencias radicadas bajo el número 013-103411 de 2004, por lo que conforme a la competencia asignada en el numeral 1 literal C) del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso 3 de la Resolución 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, se procede a resolver lo que en derecho corresponde. ANTECEDENTES Origina estas diligencias de origen disciplinario el oficio número 1392 de mayo 11 de 2004, suscrito por CELINA CARRILLO VILLAMIZAR, Oficial Mayor Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, en el cual remite copia del incidente de desacato ante el incumplimiento del fallo proferido el 29 de noviembre de 1999 por parte de los directivos de CAJANAL, para que conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se ordene abrir investigación disciplinaria contra el Señor MARIO SOLANO CALDERÓN y PEDRO FABIÁN DÁVALOS VERDUGO en sus condiciones

de Director y Subdirector General de CAJANAL SA EPS respectivamente (fl. 61) ACTUACIÓN PROCESAL En virtud de auto de 29 de septiembre de 2004, esta Delegada, previa evaluación de los documentos aportados, dispuso abrir Investigación Disciplinaria contra MARIO SOLANO CALDERÓN y PEDRO FABIÁN DÁVALOS BURGOS, en sus condiciones de Director y Subdirector General de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL SA EPS, para la época de los hechos, con el objeto de verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado (fls. 66 al 70) Para efectos probatorios se dispuso oficiar a la Dirección General de CAJANAL para que informara cuál fue el trámite y la respuesta dada a los oficios suscritos por OLGA ENID CELIS Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, y relacionados con el incidente de desacato presentado por el Señor ISRAEL PÉREZ. (fl. 69)

PRUEBAS APORTADAS

1. Oficio OP-GD 4941 de 30 de noviembre de 2004, suscrito por ENEAS CLAUDIO NAVAS URIBE, Líder Grupo de Desacatos CAJANAL SA EPS, en el cual remite documentos relacionados con el caso en particular (Fl 85 y 86).

2. Copia del oficio OJ-T 1066 de 27 de abril de 2004, suscrito por LUCY MECÓN

SANDOVAL, Oficina Asesora Jurídica de CAJANAL SA EPS, dirigido al Tribunal Superior Distrito Judicial - Sala Penal de Cúcuta - Norte de Santander (fls. 87,88 y 89).

3. Copia de informe de entregas mes a mes del medicamento al Señor ISRAEL

PÉREZ presentado por EDUARDO QUINTERO GÉLVEZ, Profesional Especializado (fl. 90).

4. Copia de la Sentencia de mayo 19 de 2004 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la que se pronuncia en el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo emitido el 30 de abril de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, dentro del incidente de desacato promovido por el Señor ISRAEL PÉREZ (fls. 91 a 104).

5. Autorización de servicio No. A3N 96525 de 15 de septiembre de 2004 (fl. 105).

6. Oficio O-ID. 1422-04 suscrito por OLGA LUCÍA ORJUELA BELTRÁN, Líder Grupo Desacatos de CAJANAL S.A. EPS, en el cual señala al Tribunal Superior Distrito Judicial de Cúcuta el trámite administrativo impartido, dando cabal cumplimiento al fallo de tutela en lo referente a la prestación del servicio de salud, pese a las conocidas circunstancias de fuerza mayor por las cuales se encuentra CAJANAL S.A. (fls. 107 al 113).

7. Oficio OP-GD-1679 de 25 de mayo de 2004 dirigido al Tribunal Superior Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Penal, en el que CAJANAL allega escrito del accionante y

autorización A3N 91894 donde autorizan los medicamentos del mes de mayo (fl. 114)

8. Oficio GTH-0034-JOC del 8 de marzo de 2005 suscrito por GENNEY JACQUELINE OLARTE Abogada Grupo de Talento Humano de CAJANAL SA EPS en Liquidación (fl. 115 y 116)

9. Copia de la Resolución 0006 de 16 de enero de 2004, por la cual se nombra a PEDRO FABIÁN DÁVALOS BERDUGO en el cargo de Vicepresidente Técnico de

CAJANAL SA EPS (fl. 117)

10. Copia acta de posesión No. 0002 de PEDRO FABIÁN DÁVALOS BERDUGO en el cargo de Vicepresidente Entidad Descentralizada CAJANAL SA EPS (fl. 118).

11. Copia de la Resolución 01072 de 31 de agosto de 2004 por la cual se acepta la renuncia de PEDRO FABIÁN DÁVALOS BERDUGO del cargo de Vicepresidencia Técnica (fl. 119)

12. Oficio de 18 de marzo de 2004 dirigido al Secretario del Juzgado Primero de Familia de Manizales-Caldas, en el que CAJANAL informa que el cargo de Subdirector General fue suprimido de la planta de personal (fl. 120)

13. Copia de certificado de existencia y representación legal de CAJANAL SA EPS

(fls. 121 a 127) 2

14. Copia de acta de posesión de MARIO SOLANO CALDERÓN en el cargo de Director de Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica (fl. 128).

15. Certificación emanada del Grupo de Talento Humano de CAJANAL S.A. EPS en

el se especifica qua MARIO SOLANO CALDERÓN ejercerá las funciones de Presidente de CAJANAL S.A. EPS (fl. 129).

16. Copia Decreto número 2765 de 1 de octubre de 2003, por el cual se acepta la renuncia de ERNESTO BURGOS RAMÍREZ al cargo de Gerente General de CAJANAL y se nombra MARIO SOLANO CALDERÓN en su reemplazo (fl. 130).

17. Copia de acta de posesión de MARIO SOLANO CALDERÓN en el cargo de Gerente General de CAJANAL (fl. 131).

18. Certificación de la Subgerencia Administrativa y Financiera de CAJANAL EICE, del tiempo laborado de MARIO SOLANO CALDERÓN en el cargo de Gerente General de CAJANAL (fl. 132)

19. Memorial presentado por la abogada defensora de MARIO SOLANO CALDERÓN, solicitando la terminación del proceso disciplinario (fls. 133 a 145)

20. Comunicación de mayo 3 de 2005, en la cual MARIO SOLANO CALDERÓN allega a esta Delegada copia fallo inhibitorio a su favor de 12 de enero de 2005, proferido por la Fiscal Seccional 223 (e) relacionado con el incidente de desacato de tutela promovido por el Señor ISRAEL PÉREZ (fl. 146).

21. Copia del inhibitorio proferido por la Fiscal Seccional 223 YOLANDA GUALTEROS SANABRIA (fls. 147 al 152).

22. Copia informe de la situación actual de la Entidad presentado al Ministro de la Protección Social DIEGO PALACIO BETANCOURT, el 9 de septiembre de 2003, por

ERNESTO BURGOS RAMÍREZ, Gerente General de CAJANAL (Anexo 3, 4 folios).

23. Copia del auto de 17 de noviembre de 2004, proferido por ÁLVARO JOSÉ GALINDO CRUZ, Fiscal 202 Delegado (Anexo 4, 8 folios).

24. Copia informe gestión de las tutelas y desacatos desde el 1 de enero a 31 de diciembre de 2003 (Anexo 5, 1 folio).

25. Copia informe de gestión de octubre de 2003 a mayo de 2004, presentada por LUCY MECÓN SANDOVAL, Jefe Oficina Asesora Jurídica de CAJANAL SA EPS

(Anexo 6, 12 folios).

26. Copia oficio informe presentado por la líder de desacatos y sanciones a MARIO SOLANO CALDERÓN, Presidente CAJANAL SA EPS, sobre los promedios mensuales de tutelas, desacatos y arrestos (Anexo 7, 6 folios).

27. Aviso por parte de MARIO SOLANO CALDERÓN en su calidad de Gerente General de CAJANAL el 18 de enero de 2004 a todos los interesados en trámites concernientes a pensiones que hayan radicado su respectiva solicitud y aún no hayan recibido respuesta, que se diseñó un plan de contingencia en virtud del cual se contestarán las peticiones en un término máximo de 4 meses contados a partir de la 3 publicación del aviso (Anexo 8, 20 folios).

28. Copia de la Resolución 006544 de 23 de octubre de 2003, por la cual se modifica e integra en un solo acto, el régimen de delegaciones de la Caja Nacional de

Previsión Social (Anexo 9, 5 folios).

29. Copia de la Resolución 000014 de 21 de enero de 2004, por la cual se establece el régimen de delegaciones de la Sociedad CAJANAL SA EPS (Anexo 10, 2 folios; Anexo 11, 3 folios).

30. Copia Acta de visita especial al Despacho del Señor Presidente de CAJANAL SA EPS, ejercida por la Procuraduría General de la Nación (Anexo 14, 13 folios).

CONSIDERACIONES El artículo 161 de la Ley 734 de 2002, es claro al consagrar, “cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, el funcionario de conocimiento... evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda”; el 162 ibídem, exige para la formulación de cargos que exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado”; por su parte el 128 ibídem, no sólo radica la carga de la prueba en cabeza del Estado, sino que además exige que, toda decisión interlocutoria como la que nos ocupa, debe fundarse en “pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso”. Por su parte el artículo 73 ibídem enseña que en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que existe una causal de exclusión de responsabilidad, así procederá a declararlo el juez disciplinario, y en consecuencia, ordenará el archivo definitivo de las diligencias. El artículo 28 ibídem establece las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria “Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta

por fuerza mayor o caso fortuito”. En este orden de ideas, tenemos que la presunta conducta irregular en que pudieron haber incurrido los denunciados MARIO SOLANO CALDERÓN y PEDRO FABIÁN DÁVALOS BERDUGO, se refiere al desacato al fallo de tutela de noviembre 29 de 1999, que resolvió tutelar el derecho a la salud en conexidad con el de la vida, ordenando que en el término de 48 horas le entregaran al accionante ISRAEL PÉREZ los medicamentos AMARIL y LIPOPOBAIT. De las pruebas legal y oportunamente producidas en estas diligencias observa esta Delegada que a pesar de existir incumplimiento y demora en la entrega de los medicamentos dentro del término dispuesto por el Juzgado, no corresponde a una situación negligente de las directivas de CAJANAL, dada las múltiples carencias que presenta, la crisis económica y estructural conocida públicamente, circunstancias que sumadas a la naturaleza del medicamento no cubierto por el plan obligatorio de salud dificultó aún más el trámite ya de por sí engorroso que difícilmente podría ser evacuado dentro del término ordenado por el Despacho judicial tutelante. Conclusión a la que rápidamente se llega analizando varias pruebas que traeremos a colación para dar claridad al concepto: Informe presentado por el Gerente General de 4 CAJANAL al Ministro de Protección Social en septiembre de 2003, donde expresa que la situación de la Entidad es cada vez más crítica y complicada en lo que concierne a la parte económica lo que repercute considerablemente en la congestión de trámites, especialmente en materia de procesos. Manifiesta igualmente que las

tutelas por servicios de salud son generadas por la mora y el desorden en los pagos a causa de las dificultades del flujo de caja lo que no le permite a la Empresa cumplir a cabalidad con las obligaciones, hecho que conlleva al cierre y negación a los usuarios de los servicios médicos. (Anexo 3) Es Válido mencionar que CAJANAL SA, pese a las circunstancias adversas por las que atraviesa, mostró gestión tendiente a dar cumplimiento al fallo de tutela, haciendo entrega del medicamento mediante autorizaciones de servicio dirigidas a las IPS correspondientes; otra situación es la generada por la carencia como ya se dijo de recursos técnicos, financieros y humanos que no dan para soportar el cúmulo de demandas y acciones por lo que resulta obvio que no exista celeridad y eficiencia en la gestión de la Entidad. (Anexo 12) Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sentencia T-15238-03: “Normalmente, la orden impartida por un Juez de la Republica en la sentencia que resuelve la acción de tutela debe cumplirse, lo cual implica que lo ordenado sea constitucional, legalmente viable y humanamente posible” . “El incumplimiento puede obedecer a una multiplicidad de factores: logísticos, administrativos, presupuestales, fuerza mayor, etc. El desacato implica un compromiso subjetivo de la autoridad que recibe la orden, en el sentido de sustraerse voluntaria o caprichosamente al cumplimiento de lo resuelto en la sentencia de tutela, como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de autoridad judicial”. También ha afirmado la Sala que en materia de desacato la

responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia. Así las cosas, se dilucida una causal de exclusión de responsabilidad como es la fuerza mayor que adquiere más vigor al estudiar el informe de 30 de abril de 2005, titulado. “Intervención Preventiva y de Control de Gestión CAJANAL EICE”, dirigido al Señor Procurador General de la Nación, Dr. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, suscrito por el Procurador Delegado para Asuntos Laborales, se lee: “(...) Se atraviesa por un periodo de congestión en materia de tutelas mecanismo que se ha vuelto normal para la obtención del reconocimiento y pago de la pensión o prestación económica solicitada. Se observa que en un mismo trámite se interponen de una a cuatro acciones en contra de la Caja: Para resolver la solicitud inicial, para resolver el recurso, para aplicar el régimen pensional correspondiente y para ser incluidos en nómina general de pensionados. Lo anterior hace que transcurra un periodo entre seis (6) meses y un año en la mayoría de los casos; los incidentes de desacato si involucran una sanción se resuelven en forma inmediata y a medida que son notificados a la entidad”. Por lo que frente a este panorama, urge inhibirse esta Delegada de proseguir con las diligencias disciplinarias de estudio, y en consecuencia, acatar el contenido del

artículo 73 de la Ley 734 de 2002, declarando que existe una causal de exclusión de responsabilidad en este caso, fuerza mayor, por lo que se ordenará el archivo 5 definitivo de las diligencias”, en concordancia con el 28, numeral 1 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, R E S U E L V E PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el archivo definitivo del proceso adelantado contra MARIO SOLANO CALDERÓN Y PEDRO FABIÁN DÁVALOS BERDUGO en condición de Gerente General y Vicepresidente Técnico de la Caja Nacional de Previsión Social, respectivamente, para la época de los hechos, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los implicados indicándoles que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: Esta decisión no se comunicará por tratarse de informe de funcionario público.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa CAAM/yxlb/earch EXP Nro. 13-103411-04 mbm 6