PGN - EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Cuando en etapa precontractual no se ce

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL Radicación: 078-4738-2005

Disciplinado: JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ

Cargo: SUBDIRECTOR DEL CENTRO AGROPECUARIO DEL ESPINAL

DEL SENA, REGIONAL TOLIMA

Quejoso: MARÍA TERESA RODRÍGUEZ RAMÍREZ

Fecha Queja: 20 DE MAYO DE 2005

Fecha Hechos: 10 DE MAYO DE 2005

Asunto: APELACIÓN DE ARCHIVO

Bogotá D. C., Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por la Señora MARÍA TERESA RODRÍGUEZ RAMÍREZ, contra el fallo de primera instancia por medio del cual sea absolvió al Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ – Subdirector del Centro Agropecuario del SENA – Regional Tolima, del 26 de febrero de 2018 (folios 244 al 252 del cuaderno principal) proferido por la Procuraduría Regional del Tolima.

I. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se originaron con fundamento en la queja presentada por la Señora MARÍA TERESA RODRÍGUEZ RAMIREZ, con relación a la evaluación de las propuestas presentadas en la Invitación Pública 001 del 2005 del SENA – Regional Tolima – Centro Agropecuario del Espinal (folios 4 al 8 del cuaderno principal).

El fundamento de la queja reside en el hecho supuesto de haber declarado admisible la propuesta presentada por el proponente INVERAL FOOD SERVICES LTDA para la

contratación del servicio de suministro de alimentación para los alumnos del Centro Agropecuario “La Granja” en el Municipio de Espinal, cuando a juicio de la quejosa, dicha empresa no cumplió con lo dispuesto por el Artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en cuanto a acreditar el pago correspondiente a los aportes de recursos parafiscales. Con base en la información anterior y en la documentación allegada a la Procuraduría Regional del Tolima, esa dependencia en Auto del 25 de julio del 2005 (folios 55 al 57 del cuaderno principal) resolvió abrir INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra del Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ, en su condición de SUBDIRECTOR DEL CENTRO AGROPECUARIO DEL ESPINAL DEL SENA, REGIONAL TOLIMA, una vez considerados reunidos los requisitos mencionados en el Artículo 152 de la Ley 734 de 2004. 1 Expediente No. 078-4738-2005 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA A través de auto del 27 de febrero de 2007, la Procuraduría Regional del Tolima, resolvió formular Pliego de Cargos al Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ, identificado con la C.C. No. 5.986.404 de Saldaña, Tolima (folios 160 al 163 del cuaderno principal) El Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ, a través de su apoderado, Dr. MANUEL GERMÁN MORENO REYES, presentó escrito de descargos visibles a folios 169 al 178 del cuaderno principal, a través del cual igualmente solicitó la práctica de unas pruebas.

A través de Auto del 30 de mayo de 2007, la Procuraduría Regional del Tolima resolvió acceder a la práctica de las pruebas solicitadas por el apoderado del disciplinado y decretó otras de oficio (folios 180 al 182 del cuaderno principal) Con Auto del 30 de julio de 2008, el A quo, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 8° del Artículo 92 de la Ley 734 de 2002, expresó al disciplinado que tenía el derecho a presentar alegados de conclusión, previo a dictarse el fallo de primera instancia (folio 201 del cuaderno principal). A través de la decisión del 27 de noviembre de 2008 (folios 206 al 214 del cuaderno principal No. 2), la Procuraduría Regional del Tolima absolvió al Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ, en su condición de SUBDIRECTOR DEL CENTRO AGRUPECUARIO DEL ESPINA - SENA, REGIONAL TOLIMA, por no encontrarlo disciplinariamente responsable del cargo endilgado. El 13 de enero de 2009, la Señora MARÍA TERESA DE JESÚS RODRÍGUEZ RAMÍREZ presentó recurso de apelación contra el fallo mencionado, visible a folios 217 al 220 del cuaderno principal. En decisión del 6 de marzo de 2009, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, revocó el fallo del 27 de noviembre de 2008, proferido por la Procuraduría Regional del Tolima, en cuanto ABSOLVIÓ al Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ, identificado con la C.C. No. 5.986.404 de Saldaña (Tolima), en su condición de

SUBDIRECTOR DEL CENTRO AGROPECUARIO DEL ESPINAL – SENA, REGIONAL TOLIMA, con el fin de que el fallador de primera instancia revisara si los análisis y conclusiones que emitió en su momento el Comité Evaluador, con los cuales estuvo de acuerdo el Subdirector del Centro Agropecuario del Espinal – SENA, Regional Tolima, estaban conformes al ordenamiento jurídico y si ello involucraba de alguna manera el deber funcional de quienes los emitieron. En tal sentido, se debía proferir nuevamente fallo de primera instancia, con el acervo probatorio ya recaudado en el proceso, sustentando en debida forma los motivos de su decisión, despejando los aspectos que fueron señalados por esta instancia. Así mismo, se le ordenó al a quo compulsar copias para que a través de un radicado diferente, la Procuraduría Regional del Tolima investigara a los señores MAURICIO CASTIBLANCO LUGO – Profesional Grupo Dirección, NORMA CONSTANZA SALAZAR – Profesional Grupo Dirección, y GUSTAVO ADOLFO ORTIZ T. – Abogado Externo de la Subdirección del Centro Agropecuario del Espinal – SENA – REGIONAL TOLIMA, para la época de los hechos, por la presunta comisión de conductas disciplinarias en que incurrieron 2 Expediente No. 078-4738-2005 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA como miembros del Comité de Evaluación Jurídica del proceso de contratación directa cuyo fin era seleccionar al contratista para la prestación del servicio de suministro de alimentación a los alumnos del Centro Agropecuario del Espinal – SENA, Regional Tolima, de

conformidad con la parte motiva de la presente decisión. Igualmente, se ordenó compulsar copias para a través de un radicado diferente, la Procuraduría Regional del Tolima investigara al señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ en su condición de SUBDIRECTOR DEL CENTRO AGROPECUARIO DEL ESPINAL – SENA, REGIONAL TOLIMA, por la presunta vulneración del Artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en lo que tiene que ver con la suscripción del Acta de Liquidación Final del Contrato No. 00001 del 20 de mayo de 2005.

II. DECISIÓN DE ARCHIVO El 26 de febrero de 2010 la Procuraduría Regional del Tolima profirió nuevamente Fallo de

Primera instancia (folios 244 al 253 del cuaderno principal No. 2), por medio del cual absolvió al Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ, en su condición de SUBDIRECTOR DEL CENTRO AGRUPECUARIO DEL ESPINAL - SENA, REGIONAL TOLIMA, por no encontrarlo disciplinariamente responsable del cargo endilgado. En dicha decisión, consideró que en la etapa precontractual se dio cumplimiento a la norma del artículo 50, párrafo 3 y 4 de la ley .789 de 2002, en la medida que además de obrar constancia expedida por la representante legal, el investigado le solicitó a la empresa INVERAL FOOD SERVICES LTDA, hacer llegar a la Subdirección la certificación de pagos de aportes parafiscales a marzo 30 de 2005, con el fin de dar claridad a la certificación aportada a la propuesta.

Consideró que la empresa mencionada acreditó en su oportunidad y dentro de la propuesta, en forma legal, el requisito exigido en el literal h) del punto 4.1.1. Se apartó del criterio del a quem, en razón a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 50 de la ley 789 de 2002, modificado por la ley 8288 (sic) de 2003. Finalmente, concluyó que la normatividad que señala la irregularidad se origina a partir de la ejecución del contrato y no en la etapa precontractual, por lo que el deber funcional obligaba a los funcionarios encargados de la oficina de promoción y mercadeado del SENA de hacer tal verificación de pagos. Por tanto, estimó que las explicaciones rendidas por el apoderado del implicado con su sustento probatorio, son de recibo y han de tenerse como suficientes y aptas para desvirtuar el cargo endilgado, disponiendo nuevamente así la absolución a favor del Señor JOSÉ

ANTONIO LOZANO RAMIREZ.

3 Expediente No. 078-4738-2005 Apelación de Archivo

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA

III. DE LA APELACIÓN Habiéndose comunicado la decisión de la Procuraduría Regional del Tolima a la Señora MARÍA DE TERESA DE JESÚS RODRÍGUEZ RAMÍREZ, presentó recurso de apelación contra dicha providencia (folios 257 al 260 del cuaderno principal).

Argumentos de la apelación presentada por la Señora RODRÍGUEZ RAMÍREZ La Señora MARÍA TERESA DE JESÚS RODRÍGUEZ RAMÍREZ manifestó su desacuerdo

con la decisión del a quo, lo que sustenta de la siguiente manera: Expresó que en la providencia del 26 de febrero de 2010 no se dilucidaron los puntos que ordenó la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación en el fallo del 6 de marzo de 2009. Indicó que pese a lo expresado por el mismo disciplinado, pese a no tener certeza del cumplimiento del pago de los aportes parafiscales por parte del proponente ganador, procedió a suscribir el contrato, con la esperanza de proceder conforme lo dispone la ley, dependiendo de los resultados finales de dicha verificación. Señaló que si bien es cierto el principio de la buena fe tiene rango constitucional, eso no obsta para que pueda ser desvirtuada, luego debió la Procuraduría Regional analizar si el disciplinado actuó observando el deber de vigilancia y cuidado de la actividad contractual, así como de verificar y observar la ritualidades que como imperativo le imponía la normatividad reguladora de la materia. Manifestó que si el Subdirector Administrativo del Centro Agropecuario SENA, Regional Tolima, emitió una invitación para que se cumplieran los requisitos exigidos, entre ellos el que hace relación a acreditar con la propuesta el pago de los parafiscales y por expresa manifestación del citado, en las diligencias, que pese a su no acreditación, firmó el contrato, existe una anomalía rampante que la funcionaria de la Regional Tolima no puede subsanar, máxime cuando en el momento oportuno acreditó las certificaciones de la Caja de Compensación, SENA e ICBF de su omisión, cuando el proponente fue y era contratista del SENA, Mosquera, Cundinamarca.

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 4° del Artículo 25 del Decreto 262 de 2000, corresponde a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal revisar por vía de apelación el recurso interpuesto contra la providencia del 27 de noviembre de 2.008, por la Señora

MARÍA TERESA DE JESÚS RODRÍGUEZ RAMÍREZ.

4 Expediente No. 078-4738-2005 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA IV.I. POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS Se encuentra esta Delegada nuevamente frente a la interposición de un recurso de apelación contra un fallo de primera instancia, a través del cual se absolvió de responsabilidad disciplinaria al Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ, en su condición de SUBDIRECTOR DEL CENTRO AGROPECUARIO DEL ESPINAL – SENA, REGIONAL TOLINA, recurso que se circunscribe únicamente a lo relativo al hecho de no haberle exigido a la Empresa INVERAL FOOD SERVICES LTDA el cumplimiento de las obligaciones inherentes al pago de los aportes parafiscales a las Cajas de Compensación Familiar, al ICBF y al SENA, desconociendo el Artículo 50 de la Ley 789 de 2002. Lo primero que debe empezar a resaltar esta Delegada, es que la señora Procuradora Regional del Tolima, no dio cabal cumplimiento al fallo de segunda instancia del 6 de marzo de 2009, y no porque el sentido de su decisión hubiese sido de una u otra forma, sino porque las órdenes precisas que se le dieron, no fueron atendidas por ese Despacho, veamos:

Se dijo en la decisión de segunda instancia que: “En conclusión, lo que debe entrar a revisar el fallador de primera instancia es si los análisis y conclusiones que emitieron en su momento el Comité Evaluador, con los cuales estuvo de acuerdo el Subdirector del Centro Agropecuario del Espinal – SENA, Regional Tolima, estaban conformes al ordenamiento jurídico y si ello involucraba de alguna manera el deber funcional de quienes las emitieron. Por las anteriores razones, considera el Despacho que es procedente revocar el archivo decretado mediante providencia del 27 de febrero de 2007, y en tal sentido ordenar al A quo que profiera nuevamente fallo de primera instancia con el acervo probatorio ya recaudado en el proceso, sustentando en debida forma los motivos de su decisión, despejando los aspectos que se han aquí dejado planteados.” (Se resalta) Sin embargo, al momento de proferir nuevamente fallo de primera instancia el 26 de febrero de 2010, el a quo simplemente se limitó a expresar que se apartaba del pronunciamiento de esta Delegada, en razón a lo establecido por el parágrafo 2° del artículo 50 de la ley 789 de

2002. No obstante, esta no fue la única norma que fue señalada en el pliego de cargos como vulnerada; el cargo formulado en el cargo único levantado contra el señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ parte del hecho de que él, como Subdirector del SENA, Regional Tolima, incumplió los términos de referencia dentro de la invitación pública No. 001 de 2005, al no haberle exigido a la empresa INVERAL FOOD SERVICE LTDA., el cumplimiento de las obligaciones inherentes al pago de aportes parafiscales. Este aspecto, a la luz del

material probatorio analizado por esta Delegada, no fue despejado por la Procuraduría Regional del Tolima. Y es que, los temas que resaltó como de vital importancia analizar desde el punto de vista probatorio este Despacho y que ahora brillan por su ausencia, fueron los siguientes: “Sin embargo, no puede desconocer este Despacho que si previo al momento en que se adjudicó el proceso de contratación directa No. 001 de 2005, (a través de la Resolución No. 5 Expediente No. 078-4738-2005 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA 135 del 10 de mayo de 2005) existían documentos que ofrecían dudas serias frente al real cumplimiento o no del requisito mencionado por parte de la Empresa INVERAL FOOD SERVICE LTDA., lo que el deber funcional le obligaba a los funcionarios encargados de hacer tal verificación, era haber dispuesto de todas las acciones tendientes a superar dicha duda y proceder entonces sí a adjudicar sin asomo de dubitación alguna dicho proceso de contratación. Considera esta Delegada que existen dentro de las presentes diligencias elementos de juicio que se debieron analizar por parte del Comité Evaluador Jurídico y del mismo Subdirector del SENA – Regional Tolima, ya que era posible que la certificación emitida por la representante legal de INVERAL FOOD SERVICE no fuese la prueba suficiente e idónea para acreditar el cumplimiento de los requisitos mencionados tanto por los Términos de Referencia, como por la misma Ley 789 de 2002, veamos: Obra a folios 19 al 22 del cuaderno principal, escrito presentado por la Señora MARÍA

TERESA RODRÍGUEZ RAMIREZ el 10 de mayo de 2005, proponente dentro del proceso de contratación mencionado, en el cual indica lo siguiente: “Por qué razón el comité, después de la prórroga de la evaluación, al consignar en su revisión jurídica, literal h), publicada en la pagina Web, que la empresa INVERAL FOOD SERVICE LTDA., CUMPLE con su obligación de los pagos parafiscales – entendiéndose SENA, ICBF y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – omitió el análisis de la certificación expedida por la Coordinadora de Promoción y Relaciones Corporativas, Sena, Regional Bogotá D.C., solicitada por la Administradora para tal efecto, que obra en la documentación del Asunto, en la que relaciona el pago de los aportes parafiscales hasta enero de 2005 y tan sólo de (1) trabajador? Cuando no se certificó el pago de los meses de febrero y marzo de 2005, y cuando obra en la propuesta prueba documental – carnets de manipulación de alimentos – que llevan a la certeza que el oferente tiene en su nómina mensual más de 4 trabajadores, quienes presumo, no prestan sus servicios a través de una Cooperativa, porque si fuere así, el proponente había manifestado en su oferta que no estaba obligado al pago de los parafiscales. Por qué, con fundamento en lo anterior, y “con el fin de garantizar una selección objetiva” – como se consagro en el escrito de la prorrogano se verificó, en tal período, para habilitar o rechazar la propuesta, el pago de los aportes parafiscales por parte del proponente seleccionado, de los meses de febrero y marzo, no solo ante el SENA sino ante las demás

instituciones?” En tal sentido, obra a folio 14 del cuaderno principal, certificación del 11 de marzo de 2005 expedida por la Señora LUZ ANGELA VELASCO ALARCÓN, de la Regional Distrito Capital del SENA, en la cual expresa que INVERAL FOOD SERVICES LTDA, “…ha cancelado aportes a esta Regional correspondiente a los períodos 2.002, 2.003, 2.004, y enero de 2.005. A la fecha, de acuerdo con el número de trabajadores reportados (1), no tiene Cuota de Aprendices regulada.” De lo anterior, se tiene que a la fecha de presentación de la propuesta de esta empresa (26 de abril de 2005 – folio 52 del Anexo No. 1), por lo menos no existía certeza del pago de aportes al SENA para los meses de febrero y marzo de 2005 de parte de INVERAL FOOD

SERVICE LTDA.

De otra parte, figura a folios 13 y 14 del cuaderno principal, comunicación que le enviara la Señora MARÍA TERESA RODRÍGUEZ al Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ, remitiendo el certificado expedido por el I.C.B.F. Regional Bogotá de fecha 10 de mayo de 6 Expediente No. 078-4738-2005 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA 2005, en el cual se indica que INVERSIONES AGROALIMENTARIAS, con NIT No. 832.004.345-2 (y que corresponde a INVERAL FOOD SERVICE LTDA, según se puede observar en el Certificado de Cámara y Comercio visible a folio 202 del Anexo No. 1), no figura registrada ante esa entidad, ni en la Regional Bogotá, ni en la Regional de

Cundinamarca. Con lo anterior se tiene que, aunque INVERAL FOOD contara con al menos un (1) trabajador, tenía la obligación legal de realizar aportes al ICBF1, y que de acuerdo con la certificación mencionada, no se encontraba registrada en dicha Entidad. De tal manera, se tiene que presuntamente y a pesar de estar obligado, dicho proponente no había cancelado los aportes correspondientes a los aportes al ICBF, equivalentes al 3% del valor de la nómina mensual de salarios de su (s) trabajador (es). A su turno, obra a folios 73 y 74 del cuaderno principal No. 1, la respuesta que dirigiera la Regional Cundinamarca – Centro Multisectorial de Mosquera del SENA, el 5 de septiembre de 2005 a la Señora RODRÍGUEZ RAMÍREZ, en la cual se le indicó que en la Caja de Compensación Familiar CAFAM: “…la afiliación de la empresa Inveral Food Services Ltda., NIT 832004345-2, figura aprobada a partir del 1° de agosto de 2005, por tanto no hemos recibido afiliación de trabajadores, lo cual implica que no se ha girado el subsidio familiar y además no registra pago de aportes. Con relación a los trabajadores por ustedes citados en su comunicación, en la nómina de mayo de 2005 presentada para el trámite de afiliación de la empresa figura: María Inés Alfonso Cárdenas, y Rafael Alejandro Gutiérrez Martínez.” (Se subraya) Si bien la citada certificación se expidió el 5 de septiembre de 2005, por lo menos sí arroja un

indicio frente a que para mayo de 2005, la empresa INVERAL FOOD SERVICES no se encontraba afiliada a ninguna Caja de Compensación Familiar, pese a que contaba con dos (2) trabajadores vinculados a la misma. Esta situación, estima este Despacho, sí puede haber sido del alcance de verificar por parte del disciplinado y del Comité de Evaluación Jurídica de las propuestas, precisamente porque ya habían sido advertidos de esta situación por la quejosa. Nótese que incluso a folio 471 del Anexo No. 1, se encuentra la consulta realizada desde la Regional Tolima – Promoción y Mercadeo del SENA, el 27 de abril del 2005, en la cual se observa el Estado de Pagos de Aportes de la empresa INVERAL FOOD SERVICES, y figura en el aparte correspondiente a “CAJA: Sin caja”. Sobre esta prueba, no existe pronunciamiento alguno por parte del A quo. Ahora bien, si bien obra a folio 143 del cuaderno principal la certificación expedida por la Caja de Compensación Familiar del Sur del Colima (sic), en la cual se indica que: “…la Empresa INVERAL FOOD SERVICES LTDA. Identificada con el numero de Nit 822004345-2. Se encuentra en trámite de afiliación.” y a folio 144 ibídem, certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Promoción y Relaciones Corporativas del SENA – Regional Tolima, del 25 de julio de 2005, en la cual se expresó que INVERAL FOOD SERVICE se encontraba al día con el pago de los aportes parafiscales al SENA; considera este Despacho que se debe analizar por parte del A quo la oportunidad de esta certificación frente al

momento en el cual se debió haber hecho la correspondiente verificación; además de que se debe hacer el correspondiente análisis probatorio de la misma, con relación a las que obran en el expediente relativas a lo expresado por CAFAM, por el mismo SENA, pero Regional Distrito Capital (folio 14 del cuaderno principal y 11 del Anexo No. 1) y por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (folios 24 y 27 del cuaderno principal) 1 De conformidad con lo dispuesto por la Ley 27 de 1979 7 Expediente No. 078-4738-2005 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Adicionalmente, es importante anotar que en el oficio No. 000056 del 31 de mayo de 2005, suscrito por el disciplinado al Señor FELIX RAMÓN TRIANA GAITÁN, Director Regional del SENA TOLIMA, visible a folios 45 al 49 del cuaderno principal, se indicó que: “Así mismo señala la peticionaria, que a pesar de existir comunicación suya acerca del incumplimiento de la firma INVERAL en cuanto a que la misma no estaba al día en el pago de aportes parafiscales, la Subdirección de Centro procedió a adjudicar el contrato. Al respecto debo manifestar al señor Director Regional, que una vez se conoció la información de la peticionaria en cuanto al incumplimiento de la firma INVERAL frente al pago de aportes parafiscales, se impartieron instrucciones y fue así como se ofició a las diferentes Cajas de Compensación Familiar, al ICBF y SENA Regional Cundinamarca, solicitando certificación acerca de la situación de la empresa INVERAL en cuanto al pago de estos

aportes, entidades que pese a los diferentes requerimientos que se han hecho vía telefónica no han ofrecido la información correspondiente en su totalidad. En estas condiciones y como el contrato de suministro de alimentación debía iniciar su ejecución a partir del 23 de mayo de 2005, como Subdirector del Centro, con el único fin de preservar y garantizar la prestación de este servicio a los alumnos en el Centro, se optó por suscribir el contrato y proseguir con las indagaciones para verificar esta situación y de acuerdo con los resultados que se obtengan, se procederá conforme lo dispone la legislación para estos eventos.” (Se subraya y resalta) De acuerdo con lo anterior, se tiene que efectivamente el Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ sí tenía conocimiento de que al parecer la firma INVERAL tenía inconvenientes con los pagos de los aportes parafiscales para la fecha en que se presentó su propuesta, pero que: “…se optó por suscribir el contrato y proseguir con las indagaciones para verificar esta situación y de acuerdo con los resultados que se obtengan, se procederá conforme lo dispone la legislación para estos eventos.” Entonces, según lo expresado por el mismo disciplinado, pese a no tener total certeza del cumplimiento del pago de los aportes parafiscales por parte del proponente ganador, procedió a suscribir el correspondiente contrato, con la esperanza de proceder conforme lo dispone la ley, dependiendo de los resultados finales de dichas verificaciones. Esta situación y en particular, esta afirmación proveniente del disciplinado, tampoco fue analizada por el A quo al momento de proferir el fallo absolutorio. Ahora bien, el Señor JOSÉ ANTONIO LOZANO RAMÍREZ en su escrito del 29 de junio de

2005, manifestó que: “Un aspecto que debo relevar y debe ser tenido en cuenta y en el cual me base para suscribir el contrato, es que dentro de los términos de referencia se contempló como requisito que debía reunir el proponente, acreditar estar a paz y salvo con sus obligaciones con el régimen de seguridad social (…) y con el pago de aportes parafiscales (…), y que de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, esta circunstancia se acreditaba mediante certificación expedida por el Revisor Fiscal, si la empresa debe tenerlo o por el representante legal de la persona jurídica, donde manifieste estar al día con esas obligaciones. Para la fecha en que se verificó la propuesta en este aspecto, se tuvo en cuenta que la misma contenía dicha certificación y en aplicación del principio de la buena fe se dio crédito a ese documento como quiera que proviene del representante legal de la firma proponente. Situación que fue corroborada según certificaciones allegadas de fecha Mayo 20 y 23 de 2005.” Al margen de la oportunidad de las certificaciones mencionadas por el disciplinado (del 20 y 23 de mayo de 2005) para haber declarado admisible la propuesta y haber adjudicado el contrato, estima el Despacho revisar si la aplicación del principio de buena fe que alega el 8 Expediente No. 078-4738-2005 Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Señor LOZANO RAMÍREZ le era aplicable al momento de evaluar las propuestas, adjudicar y suscribir el mencionado contrato: Inicialmente es de aclarar que la finalidad de señalar la verificación del pago por parte del contratante se erige como mecanismo que controle la evasión de los recursos parafiscales

(Artículo 50, Ley 789 de 2002); por tanto, para la celebración de los contratos estatales, el responsable de la actividad contractual se encuentra en el deber de constatar que el particular haya cumplido con esta carga frente al Estado. Ahora, el orden constitucional erigió a la buena fe como postulado superior, a cuya filosofía están atadas las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, presumiendo este principio en todas las gestiones que los primeros adelanten ante las segundas. Pero frente al mismo, no es válido ni razonable aceptar que ante la buena fe de aceptar una declaración ó certificación expedida por el Representante Legal de un proponente como acreditación de estar a paz y salvo con el pago de aportes parafiscales, se hubiese sustituido la obligación de verificar a ciencia cierta el cumplimiento de este requisito, teniendo en cuenta que existían serios indicios que eventualmente podrían poner en duda lo afirmado en dicha certificación, tal y como ha sido explicado. No puede olvidarse que si bien el principio de la buena fe tiene rango constitucional, ello no le quita la calidad de ser una presunción de hecho que puede ser desvirtuada; en ese orden de ideas, considera esta Delegada que le correspondía al A quo estudiar, analizar y establecer si el disciplinado actuó observando el deber de vigilancia y cuidado de la actividad contractual, así como de verificar y observar las ritualidades que como imperativo le imponía la normatividad reguladora de la materia. Lo anterior, teniendo en cuenta que para que se considere que una persona (particular o servidor público) actuó de buena fe, se debe demostrar en su comportamiento un mínimo de

cuidado a fin de evitar un daño; así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-054 de 1999, al referirse sobre este postulado en los siguientes términos: “La buena fe no consiste simplemente, como equivocadamente lo concibe el demandante, en un actuar desprovisto de dolo, o de intención positiva de irrogar un perjuicio a otro. El concepto involucra también el conducirse sin culpa, esto es, con un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar tal perjuicio. En materia civil, como es sabido, la culpa grave se asimila a dolo y es fuente de responsabilidad civil. Y en materia penal, existen delitos que pueden cometerse a título de culpa. De donde se concluye que la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirtúa el principio de buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica”. (Se resalta)” La Regional, ni siquiera tímidamente, analizó ni volvió a estudiar las pruebas y argumentos que encontró relevantes este Despacho para haberle ordenado que revisara y estudiara, a efectos de adoptar una nueva decisión en primera instancia, se reitera, independiente de cuál hubiera sido tal decisión. A juicio de esta Delegada, la cita que del parágrafo 2° del artículo 50 de la ley 789 de 2002 hizo la Regional, no comprende ni subsume la totalidad de la conducta enrostrada al investigado en la formulación de cargos que él mismo efectuó. 9 Expediente No. 078-4738-2005

Apelación de Archivo ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Pero, en lo anterior no reposa únicamente el incumplimiento de la decisión adoptada por esta Delegada el 6 de marzo de 2009; también, sin ninguna fórmula de juicio, análisis o pronunciamiento alguno, la señora Procuradora Regional del Tolima se sustrajo del cumplimiento de los artículos segundo y tercero de dicho fallo, o por lo menos, en el expediente allegado a esta instancia, no existe prueba ni constancia del cumplimiento de estas órdenes; simplemente no existen las compulsas ordenadas y no se observa justificación alguna al respecto. Finalmente, un aspecto que también se debe resaltar es el hecho de que, según obra en las presentes diligencias, el expediente con radicado No. 078-4738 fue entregado nuevamente al a quo por lo menos el 27 de abril de 2009 (folio 243) y el nuevo fallo de primera instancia se produjo diez (10) meses después, sin que obrara ninguna otra actuación intermedia, pese a que la prescripción del mismo, posiblemente empezaría a operar desde el 10 de mayo de 2005, según lo observó este Despacho en su decisión inicial del 6 de marzo de 2009 (folio 231 del cuaderno principal). En tal sentido, en esta providencia no sólo se procederá a revocar el fallo del 26 de feb