PGN - EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - El artículo 28 del cdu consagra las cau

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa

Radicación: 091-02261-03

Disciplinado: Mario Velásquez Linero Cargo y/o entidad: Secretario de Salud Departamental Quejoso: Informe de servidor público Fecha hechos: Enero a octubre de 2001

Fecha queja: 15 de octubre de 2001

Asunto: Apelación fallo primera instancia

Bogotá DC, 29 de febrero de 2006 PRIMERO. Se encuentran al Despacho las presentes diligencias, con el fin de resolver el recurso de apelación, interpuesto contra el fallo de primera instancia de fecha 21 de octubre de 2005, por medio del cual, la Procuraduría Regional del Magdalena sancionó al

Doctor MARIO VELÁSQUEZ LINERO.

SEGUNDO. La precitada Regional, por auto del 13 de enero de 2001, ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el Doctor VELÁSQUEZ LINERO (fls. 8 y ss), providencia que fue notificada personalmente al inculpado (fl. 12). TERCERO. El Procurador Regional del Magdalena, con auto del 25 de marzo de 2004, formuló pliego de cargos al disciplinado así: “(…) haber recibido más de una asignación del tesoro público, durante los meses de enero a octubre de 2001, cuando a pesar de encontrarse percibiendo mesada pensional por parte del Seguro Social por valor de $ 3.742.313,oo recibió también pago por concepto de gastos de representación por la suma de $ 2.092.000,oo, en su condición de Secretario de Desarrollo de la Salud departamental, cargo para el que fue nombrado y posesionado el 2

de enero de 2001 (...)” (fls. 85 a 92 co).

CUARTO. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

Con fecha 21 de octubre de 2005, la Procuraduría Regional del Magdalena profirió fallo de primera instancia que declaró responsable disciplinariamente al Doctor MARIO VELÁSQUEZ y lo sancionó con destitución y cinco (5) años de inhabilidad, con los argumentos que se sintetizan así: en el plenario se demostró la calidad de pensionado del Seguro Social que tiene el inculpado y, no obstante, fue nombrado como Secretario de Desarrollo de la Salud del Departamento del Magdalena, mediante Decreto 001 del 2 de enero de 2001, suscrito por el Gobernador de entonces, Dr. José Domingo Dávila Armenta, cargo del que tomó posesión y ejerció; además, que percibió las mesadas pensionales durante los meses de enero a noviembre de 2001, pero que las correspondientes a diciembre del mimo año y enero de 2002, no, por solicitud propia, Carrera 5ª 15-80 Piso 2º. PBX 3360011 Ex. 10824, fax. 10827 1 como se estableció con la visita especial practicada en la Tesorería del Seguro Social. Igualmente, en la Tesorería de la Gobernación se comprobó que desde el mes de enero hasta noviembre de 2001, recibió pagos por conceptos de gastos de representación, es decir, que percibió doble remuneración durante el referido periodo. Además, se consideró que el sancionado era consciente de que en su condición de pensionado, no podía percibir salario de otra entidad y, para el caso, el a-quo citó

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que definen que los gastos de representación constituyen factor salarial, lo cual implica percibir doble asignación proveniente del tesoro público. Esta prohibición contraviene flagrantemente el artículo 128 de la Carta Política, sin que sea admisible que el comportamiento del disciplinado se haya encuadrado en la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 28-6 del Código Disciplinario Único que consagra el error invencible. Por lo anterior, el fallador de instancia declaró responsable disciplinariamente, al implicado y le impuso como sanción la destitución e inhabilidad de cinco años. QUINTO. NOTIFICACIÓN FALLO PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia se notificó personalmente al disciplinado VELÁSQUEZ LINERO, tal como se evidencia, con la diligencia visible a folio 167 del cuaderno principal.

SEXTO. DE LA APELACIÓN.

Dentro del término legal correspondiente, el sancionado, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, contra el fallo sancionatorio, cuyos argumentos serán objeto de análisis a continuación. El recurso fue concedido, mediante auto del 18 de noviembre de 2005 (f. 182 cuaderno original). SEPTIMO. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 7.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en el Decreto 262 del 2000, artículo 25 numeral 4, corresponde a las Delegadas, conocer, en segunda instancia, los procesos que en primera instancia son de competencia de los procuradores regionales, diligencias que por reparto correspondieron a este Despacho.

De otra parte, el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 establece que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Así las cosas tenemos que, la Delegada circunscribirá la competencia a estos aspectos. Veamos: 7.2. Los argumentos de la defensa Carrera 5ª 15-80 Piso 2º. PBX 3360011 Ex. 10824, fax. 10827 2 7.2.1. Manifiesta el apelante que los comportamientos hoy investigados, también motivaron el trámite de proceso penal que culminó con preclusión de la acción, hecho que no ocurrió en el disciplinario, no obstante haber demostrado la ausencia de dolo y culpa. Al respecto precisa que el sancionado nunca ocultó la situación de pensionado, como lo explica en su versión libre y, además, advierte que su poderdante le manifestó esto, al Dr. Antonio Cerdeque Puche, Coordinador del Área de Nómina de la Secretaría Administrativa Integral de la Gobernación del Departamento del Magdalena y que, por tal razón, lo dejó tomar posesión del cargo de Director o Secretario de Salud Distrital y cuando realizaba la nómina, únicamente, le cancelaba los gastos de representación. Por todo ello, considera el impugnante que el disciplinado tenía pleno convencimiento que su conducta estaba acorde con la ley. 7.2.2. Señala el recurrente que la Corte ha definido la proscripción de la responsabilidad objetiva, lo que impone la restricción de sancionar la conducta por el solo hecho de la

ocurrencia del resultado, y que, además, se debe verificar la finalidad dolosa o culposa en la ejecución de la acción. Ello significa que la conducta del Dr. Vásquez carece de dolo o de culpa, lo cual desvirtúa la esencia de la falta disciplinaria. 7.2.3. Acorde con la Corte Suprema de Justicia, los gastos de representación no constituyen salario y que, si no hubiera comunicado a la administración el estatus de pensionado, si se podría configurar los elementos naturales de un comportamiento infractor, pero, que tan solo se le reconocieron y pagaron tales gastos, por tanto, se halla en presencia del error invencible. OCTAVO. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 8.1. Planteadas como están las cosas, estima la Delegada que en el asunto subjúdice, no se controvierte la realidad fáctica, valga decir, que el disciplinado haya recibido doble remuneración proveniente del tesoro público, en el periodo que con precisión se señaló en el pliego de cargos: una por concepto de pensión, dada que ostenta dicha calidad, la que a su vez le fue reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales (fls. 7, 25 a 38 co) y otra, los gastos de representación que devengó durante el tiempo que se desempeñó como Secretario de Desarrollo de la Salud del Departamento del Magdalena, pero, la conducta disciplinaria, según su criterio, se justifica porque actuó con la convicción de no contravenir la ley y, por ende, no actuó ni con dolo o culpa, pues, su situación la dio a conocer antes de tomar posesión del precitado cargo.

Ahora bien, en la apelación que nos ocupa, se ha controvertido si tales gastos (representación) constituyen o no salario, toda vez que, el apoderado del investigado sancionado, insiste en citar un fallo de la Corte Suprema de Justicia que adopta el criterio negativo. Al respecto precisa la Delegada que, la jurisdicción ordinaria laboral, conoce y decide los conflictos entre particulares, es decir, todos aquellos que surgen de la relación Carrera 5ª 15-80 Piso 2º. PBX 3360011 Ex. 10824, fax. 10827 3 laboral celebrada entre un patrono y un trabajador a quienes se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo, pero, este no es el caso del Dr. VASQUEZ LINERO, razón por la cual no resulta aplicable para el caso, la jurisprudencia citada. Al ser nombrado el inculpado, por el Gobernador del Departamento del Magdalena, en el precitado empleo, aquél adquirió la calidad de servidor público y las normas que le son aplicables, no son justamente, las contenidas en el Código Sustantivo, sino, las propias del sector oficial. Así que, al respecto, resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, cuyo artículo 42 dispone: “De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) (...) b) Los gastos de representación (...)”.

De lo anterior, se colige que, en efecto, los gastos de representación sí constituyen factor salarial, los que a su turno, fueron cancelados con dineros provenientes del tesoro público departamental, como se acredita con los documentos visibles en los folios 39 a 49, los cuales corresponden a la nómina general de la Gobernación del Magdalena y la certificación expedida por la Secretaría de Gestión Administrativa (fl. 64 co). 8.2. Aduce el apelante que los mismos hechos fueron objeto de investigación penal, la que concluyó con preclusión; situación diferente se resolvió en el proceso disciplinario, habida consideración a que fue sancionado. Observa la Delegada que este aspecto en nada incide en la actuación disciplinaria, toda vez que el inciso último del artículo 2 del CDU, establece que la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta, pero, se resalta que ello no implica la violación al principio universal del non bis in ibídem. Al resolver la demanda de inconstitucionalidad, sobre la precitada norma, la Corte Constitucional sostuvo: “(...) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra

servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la Carrera 5ª 15-80 Piso 2º. PBX 3360011 Ex. 10824, fax. 10827 4 administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios...siendo la acción disciplinaria distinta de la acción penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infracción al principio non bis in ídem, pues en este caso no existen dos juicios idénticos (...)”1. Se concluye, por tanto, que al ser las acciones penal y disciplinaria distintas, con objetos diferentes, los bienes jurídicos tutelados en uno y otro caso, son diversos, ello no conduce, necesariamente, a resultados idénticos. Por tal razón, en el presente asunto se adoptaron las decisiones hoy conocidas, sin que haya trasgresión al principio del non bis in ibídem, como se enunció y lo ha considerado la jurisprudencia constitucional. Al respecto, se desestima el argumento del apelante. 8.3. De la ausencia de dolo, culpa y el error invencible. Manifiesta el apoderado del sancionado que el comportamiento de su patrocinado estuvo amparado por una causal de justificación, como era el pleno convencimiento de que el hecho no constituía falta disciplinaria y que tampoco actuó con dolo ni culpa. El artículo 28 del CDU consagra las causales de exclusión de responsabilidad y, en

particular, el numeral 6 estableció como tal, el hecho de actuar con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria. En el derecho disciplinario, comoquiera que la tipicidad y antijuridicidad se encuentran indisolublemente fundidas en el concepto complejo de ilícito sustancial2 resulta un imposible hablar de error de tipo y de , error de prohibición. En efecto, si el ilícito penal es una conducta típica y antijurídica, no resultan separables la tipicidad y la antijuridicidad, de allí la imposibilidad de hablar de error de tipo y de error de prohibición. Por ello, en materia disciplinaria, sólo es posible aprehender la diferencia entre error de hecho y error de derecho. En cuanto al último, según la doctrina moderna, producirá los efectos de exención o atenuación que les son propios; el "error de derecho se justifica con una interpretación razonable y no claramente absurda o temeraria"3 . Por tanto, la doctrina4 define el error de derecho como aquel que recae sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica, concepto que junto con el error de hecho, configuran la causal de justificación de la conducta5 Como se aprecia de la norma en . 1 Corte Constitucional. C-244 de 1996 2 Art. 5º C.D.U. 3 GARCÍA DE ENTERRÍA EDUARDO y FERNÁNDEZ TOMÁS-RAMÓN. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, obra citada, página 174. 4Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO. Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2002, página 365), 5 Disposición que existió en la Ley 200 de 1995, art. 23-4, reproducida en la Ley Carrera 5ª 15-80 Piso 2º. PBX 3360011 Ex. 10824, fax. 10827 5 estudio, igual como lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, para que el error excluya toda posibilidad de responsabilidad disciplinaria, se hace imperioso que posea la nota de la insuperabilidad, de invencible, es decir, que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con la que se actuó en el caso concreto. En el presente caso se advierte que el supuesto error que aduce el apelante y, en su momento, el sancionado, no tiene la connotación de invencible, pues, si bien es cierto que el disciplinado no es profesional del derecho, no puede desconocerse que es una persona que adelantó estudios universitarios y que estaba en capacidad y condiciones de consultar a abogados, toda vez que su situación no era clara; sin embargo, optó por lo más sencillo y fácil, de una parte, aceptar lo recomendado por el profesional especializado de la Oficina de Talento Humano-Dr. CODERQUE PUCHE-quien adolece de la formación jurídica y, por el contrario, es economista (fl. 117); de otra parte, percibir cierto tipo de remuneración, como contraprestación al servicio prestado en la Secretaría de Salud Departamental y, por ende, devengó gastos de representación, que como se enunció, constituyen factor salarial y que fueron cancelados con recursos provenientes del tesoro público. Igualmente, se relieva que, una vez, se puso en conocimiento de la Procuraduría la

existencia de la conducta hoy reprochada, valga decir, el 15 de noviembre de 2001, mediante escrito del 27 del citado mes y año dirigido al Gerente Administrativo de la Seccional Magdalena del Seguro Social, el disciplinado solicitó la suspensión temporal e inmediata de la pensión de jubilación, hasta cuando, nuevamente, impetre la ‘renovación’, de esta; en su lugar, le fue cancelado en su totalidad, el sueldo y los gastos de representación, correspondientes al empleo departamental, durante los meses de diciembre del 2001 y enero de 2002, como se acredita con la certificación visible en el folio

64. Luego, el 30 de enero de 2002, le fue aceptada la renuncia, con el Decreto 025, suscrito por el Gobernador del Magdalena (fl. 63).

De lo anterior se colige, que una de estas decisiones debió adoptar el inculpado desde un comienzo, a fin de evitar haber incurrido en falta disciplinaria y no la situación fáctica que se presentó, ya que no queda el menor asumo de duda, en cuanto a la comisión del ilícito y su voluntad o intención de quererla cometer. Además, observa la Delegada que los servidores públicos informantes en el asunto bajo examen, solicitaron previamente, al ISS, copia de los documentos correspondientes, con los que se acreditaba la calidad de pensionado del Dr. VELÁSQUEZ LINERO, petición que se presentó el 30 de julio de 2001, tal como se señaló en el oficio de respuesta visible en el folio 7 co y los que, a su vez, se aportaron anexos al informe queja (fls. 4 a 6) y, pese a

ello, el inculpado mantuvo el comportamiento hoy censurado. De la valoración de la forma cómo ocurrieron los hechos investigados, la conclusión a la que llega la Delegada es que el sancionado, en ningún momento estuvo en el marco de un 734 de 2002, artículo 28-6 Carrera 5ª 15-80 Piso 2º. PBX 3360011 Ex. 10824, fax. 10827 6 error invencible, toda vez que la invencibilidad implica que no hubiera podido superar por ningún medio el yerro y está probado, por el contrario, que el Dr. VELASEUZ LLINERO, en ningún momento hizo esfuerzo adicional al de informarle a Dr. ANTONIO CORDERQUE PUCHE-profesional especializado de la Oficina de Talento Humano-sobre su situación, máxime, que en su condición de economista, no estaba en condiciones de emitir y dar un concepto de naturaleza jurídica, como el que se requería en el controvertido caso. En este aspecto es clara y contundente la versión del propio implicado (fl. 50) y la declaración del Dr. CORDEQUE (fls. 117 ss). No sobra recordar la trascendencia e incidencia de los hechos replicados, ya que el artículo 128 de la Carta Política es perentorio y diáfano en disponer que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Además el inciso de la norma en referencia agrega: “Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”, norma que es reiterada por el artículo

19 de la Ley 4 de 1990 que establece, adicionalmente, el régimen exceptivo a este principio, dentro de los cuales no está la situación controvertida en el presente asunto. En este orden de ideas, tenemos que se reúnen a cabalidad los elementos del dolo, la voluntad, la intención y un fin determinado, toda vez que el Dr. VELÁSQUEZ LINERO, con pleno conocimiento, de manera intencional violó la ley, ya que, como se enunció, no adelantó diligencia adicional tendiente a buscar asesoría con un profesional del derecho, sino, una vez es puesta en conocimiento la irregularidad de la Procuraduría, ajustó la situación a la ley, razón por la cual se observa, la vulneración flagrante del régimen de incompatibilidad, falta que fue calificada como gravísima en el pliego de cargos, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 200 de 1996, vigente para la época de los hechos. Con relación a la sanción, considera el Despacho que se aviene las previsiones legales, habida consideración a que acorde con el inciso último del artículo 30 del anterior Código Único Disciplinario, las faltas gravísimas eran sancionadas con destitución. Por tanto, la Delegada acoge y comparte, como ya se dijo, la decisión adoptada por la Procuraduría Regional del Magdalena, toda vez que encuentra la ajustada a derecho, a la realidad procesal y fáctica, razón por la cual considera que no le asiste la razón al recurrente, por las razones expuestas y analizadas en este acto.

Finalmente, observa el Despacho que la conducta desplegada por el sancionado pudo haber causado un detrimento al tesoro público, hecho que puede derivar responsabilidad fiscal. Por tal razón, se ordena que por Secretaría de esta Delegada, se compulsen copias con destino a la Contraloría Departamental del Magdalena, para lo de su cargo. En virtud de lo expuesto, La PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA,

Carrera 5ª 15-80 Piso 2º. PBX 3360011 Ex. 10824, fax. 10827 7

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el fallo de primera instancia de fecha 21 de octubre de 2005, por medio del cual la Procuraduría Regional del Magdalena, declaró responsable disciplinariamente al Doctor MARIO VELÁSQUEZ LINERO identificado con la CC No. 2.890.566 de Bogotá, en su condición de Secretario de Desarrollo de la Salud del Departamento del Magdalena y se sancionó con destitución del cargo e inhabilidad de cinco años, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por el Centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, se efectuará la notificación al sancionado y/o su apoderado, advirtiéndole que contra esta providencia no procede recurso alguno y queda agotada la vía gubernativa.

TERCERO: Por la Secretaría de esta Delegada compúlsense copias de los folios 1 a 7, 16, 22, 23 a 53, 64, 71 y de la presente decisión, con destino a la Contraloría

Departamental del Magdalena, para lo de su cargo. CUARTO. Esta decisión quedó en firme en la fecha que fue suscrita, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 119 del CDU QUINTO. Realizado lo anterior, devolver en forma inmediata las diligencias a la Procuraduría Regional del Magdalena, para el cumplimiento de la sanción. SEXTO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, la precitada Regional deberá comunicar a la Oficina de Registro y Control de la PNG.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa exp. no. 091-02261-03

FATR-A. OVIEDO

Carrera 5ª 15-80 Piso 2º. PBX 3360011 Ex. 10824, fax. 10827 8