PGN - EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Por interpretacion juridica

Dependencia DESPACHO PROCURADOR GENERAL DE

LA NACIÓN

Radicación No. 156-106083 Disciplinado MARICEL SARMIENTO TORRES Cargo y Entidad Procuradora Regional Norte de Santander Quejoso De oficio Fecha hechos Julio de 2004 Asunto Fallo de única instancia.

Bogotá, D.C., 4 DE JULIO DE 2009

Cumplida en debida forma la investigación radicada bajo el No. 156-106083, adelantada contra la doctora MARICEL SARMIENTO Procuradora Regional de Norte de Santander, y habiéndose surtido el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, procede el Despacho a proferir el respectivo fallo, al no advertir en su trámite causal de nulidad que lo impida y comprobada como se halla su calidad de servidora pública. ANTECEDENTES En ejercicio de la facultad oficiosa, el Viceprocurador General de la Nación encargado de las funciones de este Despacho, dispuso adelantar indagación preliminar contra la Procuradora Regional de Norte de Santander, por la presunta infracción del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y mediante providencia del 8 de septiembre de 2004, se ordenó adelantar investigación disciplinaria por haber proferido el fallo de segunda instancia dentro del proceso No.046-1650, al parecer, manifiestamente contrario a la Constitución (Cuaderno No. 1, folios 240, 241 y 345 a 355). En auto del 20 de septiembre de 2005 se evaluó la investigación disciplinaria con formulación de cargos, y tanto la disciplinada

como su apoderado presentaron escritos de descargos (Cuaderno No. 2, folios 397 a 429, 435 a 464 y 474 a 484). 1 Mediante auto del 2 de febrero de 2006, de manera oficiosa se decretaron pruebas, y el 12 de julio de 2006 se ordenó correr traslado para presentar alegatos de conclusión (Cuaderno No. 2, 501, 502, 507 y 508).

CARGOS

El cargo imputado, se formuló y sustentó así (Cuaderno No. 2, folios 397 a 429): “En su condición de Procuradora Regional de Norte de Santander, decidió en segunda instancia el proceso disciplinario radicado bajo el número 046-1650-2004, adelantado por la Procuraduría Provincial de Ocaña, bajo el proceso verbal, contra el Alcalde del municipio de Convención (N. de S.), señor Rosendo Bermón Carvajal, profiriendo, al parecer, una decisión contraria a derecho, porque el 13 de julio de 2004, revocó la decisión de primera instancia, que había impuesto sanción de destitución e inhabilidad general para el desempeño de cargos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, y en su lugar absolvió de responsabilidad disciplinaria bajo el argumento que el a quo había omitido el estudio pormenorizado de la problemática jurídica y de la disciplinaria a raíz de la expedición del parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, fundada en haber omitido en el fallo de primera instancia ese estudio, al entender que la correcta interpretación del inciso final del

artículo 122 constitucional ha de contar con lo dispuesto en la norma disciplinaria, sin hacer referencia a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, apartándose como funcionaria de segunda instancia, presuntamente, en forma ostensible, del auto de cargos imputado al señor Bermón Carvajal, el cual se centraba en la inhabilidad especial consagrada en el artículo 37, numeral 1º de la Ley 617 de 2000, como lo definió la Procuraduría Provincial en su decisión y lo respaldaban las pruebas allegadas al proceso.” La conducta se calificó como falta gravísima por haber realizado objetivamente, la descripción típica consagrada en el artículo 413 2 del Código Penal, denominada prevaricato, que es un delito sancionable a título doloso, esto es, por que se profirió una decisión contraevidente a la realidad fáctica y jurídica existente en el proceso, carente de razonabilidad y proporcionalidad en sus argumentos frente a las disposiciones legales y la jurisprudencia. Lo anterior por cuanto el cargo formulado por la Procuraduría Provincial no se concretó a delito que afectara el patrimonio del Estado, sino a los precisos términos de la inhabilidad para los alcaldes consignada en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, la cual, según lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-952 de 2001, no es una creación innovadora del legislador, sino que tiene previsión expresa y genérica en la Constitución respecto de todos los servidores públicos que hayan cometido delitos contra el patrimonio del Estado, según lo establece el artículo 122.

Así que, la inhabilidad de esta norma constitucional es general por cuanto va destinada a todo servidor público que haya sido condenado por delito que afecte el patrimonio del Estado y pretenda desempeñar función pública, así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 2003, en tanto que la prevista en el artículo 37 de la Ley 617 es única y exclusivamente para los alcaldes, quienes no pueden presentar tacha alguna en su comportamiento. De manera que como en el cargo no se imputó la comisión de un delito que afectara el patrimonio del Estado, no era exigible ni existía la necesidad del estudio que echó de menos la Procuradora Regional y que sirvió de fundamento para revocar el fallo de primera instancia ni debían exigirse elementos fijados por una norma no aplicable al caso, el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, pues la inhabilidad en que estaba incurso el señor Bermón Carvajal, era la de haber sido condenado a pena privativa de la libertad, prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. La decisión adoptada no corresponde, como lo afirma la disciplinada, a lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-952 de 2001 y C-064 de 2003, por el contrario se concluyó en forma desproporcionada y opuesta al criterio jurisprudencial, al considerar que la causal prevista en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y la del artículo 122 constitucional son 3 una sola, pues la Corte definió los límites y alcances de cada una,

así que no es posible escoger entre ellas cuál se aplica, acudiendo al principio de favorabilidad. La disciplinada excedió los límites naturales de la decisión de segunda instancia al invocar razones contrarias al artículo 228 de la Carta, pues debía prevalecer la verdad material o derecho sustancial sobre los aspectos formales esgrimidos como sustento de la revocatoria de la sanción impuesta en primera instancia, la cual sí se ocupó de los aspectos sustanciales que constituyen la razón de ser del inciso 5º del artículo 122 superior, desarrollado por el parágrafo 2º del artículo 37 de la Ley 734 de 2002, pero para darle coherencia a la sanción impuesta en relación con el cargo formulado, se limitó a reprochar la incursión en la inhabilidad de la Ley 617. El elemento subjetivo de culpabilidad se imputó a título de dolo: “La decisión que se cuestiona, se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importen los motivos que la servidora pública tuvo para ello. Como ampliamente lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, la ley no exige que para que se configure el tipo penal en mención, se pruebe que un móvil específico se perseguía con el proveído manifiestamente contrario a la ley, basta que se haya proferido con conocimiento de su ilicitud (…) Teniendo en cuenta que la profesión que ostenta la doctora Sarmiento Torres, es abogada, así como la naturaleza del cargo que ejerce, Procuradora Regional de Norte de Santander, con amplio dominio de la actuación disciplinaria y del proceso cuyo conocimiento tuvo en segunda instancia,

en el que son evidente los actos procesales que consagran los requisitos que se echan de menos, se califica provisionalmente como dolosa su actuación”. Así mismo se tomó en consideración que la Procuradora Regional conoció el proyecto de fallo de segunda instancia elaborado por uno de los profesionales de esa dependencia, en el que se analizaba la situación y se confirmaba la decisión de primera instancia, pero a pesar de ello se apartó de él y revocó la sanción, con evidencia contraria a la enseñada en el expediente. 4 DESCARGOS La doctora SARMIENTO TORRES presentó directamente escrito de descargos, que se sintetizan así (Cuaderno No. 2, folios 435 a 464): Afirma que no puede predicarse que la decisión de primera instancia guardaba congruencia con el auto de cargos, pues para esto es necesario respetar la verdad fáctica del proceso, la cual no fue interpretada adecuadamente por el fallador de primera instancia, al desconocer la aplicación del artículo 122 constitucional. El sustento legal de su decisión partió de la condena impuesta al Alcalde de Convención, en los términos precisados por la Corte Constitucional, de manera que de acuerdo con la realidad fáctica del proceso, correspondía aplicar el artículo 122 de la Constitución, el cual fue delimitado por el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. No acepta que se le impute haberse apartado del reproche formulado a BERMÓN CARVAJAL, para acoger indebidamente la norma del parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, por cuanto precisamente en el auto de cargos se le endilgó al alcalde

encontrarse no solo en la inhabilidad de esta disposición sino además en la prevista en el inciso 2º del artículo 122 Constitucional, por tanto considera incorrecto afirmar, como se hizo la providencia de septiembre de 2005, que el cargo se centraba únicamente en la violación del artículo 37, numeral 1º de la Ley 617 de 2000. Afirma que en el proceso disciplinario contra el alcalde, el fallador de primera instancia ignoró que el derecho disciplinario hace parte del derecho punitivo y por ello lo rigen los principios y garantías constitucionales y legales de tipicidad, culpabilidad, favorabilidad y la prohibición de aplicar responsabilidad objetiva. Explica que en el evento en que una conducta punitiva aparentemente se adecúa a dos normas, corresponde analizar si se está frente a un concurso real o a un concurso aparente de 5 tipos, y aplicar los principios de absorción, subsidiaridad o especialidad, para garantizar el principio de legalidad y tipicidad, para que sea adecuada la conducta al tipo que ofrezca la totalidad de la descripción general y que además especifique algún elemento cualificante, de conformidad con el fenómeno de la “unidad de acción”. De acuerdo con lo anterior, la disposición que subsumía la inhabilidad en la que estaba incurso el acalde mencionado, era la contenida en el artículo 122, numeral 5º de la Constitución, que debía ser aplicada no como producto de una interpretación subjetiva, sino en la forma ordenada por el Legislador y por la Corte Constitucional, como en efecto lo hizo en el fallo de segunda instancia, en donde expresó que la base constitucional del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 se encuentra en el artículo

122 constitucional, solo que referida a otra clase de delitos que no sean tipificados en la ley disciplinaria como en contra del patrimonio del Estado, razón por la cual el estudio de esta norma constitucional no podía ser desechado como indebidamente se hizo en primera instancia, al considerar suficiente la causal de la Ley 617. Considera que el a quo no solo se remitió a una norma que no correspondía al caso concreto, como era el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, sino que además, la aplicó indebidamente pues dicha norma prevé la inhabilidad de estar condenado al momento de la inscripción y no al momento de la posesión e insiste en que la imputación se efectuó por haberse posesionado a pesar de la inhabilidad y se citó el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pero finalmente se sancionó por la posesión y ejercicio a pesar de la inhabilidad, es decir, por el numeral 1º del citado artículo. Relata que a pesar de que el defensor de BERMÓN CARVAJAL solicitó la remisión al numeral 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, la primera instancia no estudió ninguna de las eventualidades propuestas, en tanto que la disciplinada argumentó que si el alcalde estaba condenado por el delito de peculado por apropiación, no podía escindirse el análisis del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 del artículo 122 de la Carta, reglamentado por el artículo 38 del Código Disciplinario, de 6 manera que las normas aplicables al caso concreto eran estas dos últimas, por tratarse de normas especiales.

Análisis que no puede tildarse de prevaricador, pues precisamente corresponde a la observancia del debido proceso y a la aplicación de las garantías procesales, la aplicación de la norma disciplinaria que describe en forma completa los elementos normativos que componen la inhabilidad constitutiva de falta disciplinaria. Recuerda que no le está permitido al juez disciplinario, hacer prevalecer su propia interpretación de las normas jurídicas, cuando existen dos o más interpretaciones razonables, pues esto viola la autonomía e independencia de la autoridad judicial o disciplinaria, garantizadas en los artículos 228 y 239 de la Constitución; y como el meollo de este caso, radicaba en la divergencia interpretativa de las normas, no podía deducirse su conducta como contraria a derecho, ni que estuviera incursa en el delito de prevaricato, ni aún en los eventos en que se configure un error. Insiste en que la segunda instancia de ninguna manera estaba obligada a compartir los criterios del a quo, pues es propio de un Estado Social de Derecho, que las decisiones adoptadas por los jueces puedan ser revisadas en segunda instancia y el recurso de apelación es considerado como una garantía judicial. Cita la Sentencia T-625 de 1997 en la que la Corte Constitucional sentó el criterio de que “la jurisdicción disciplinaria no puede tener el alcance ni el sentido de última instancia, respecto de las decisiones judiciales en las distintas especialidades del derecho, porque la Constitución Política no lo autoriza para ser el supremo e incontrovertible intérprete de la normatividad legal en todos los órdenes. No puede la jurisdicción disciplinaria abarcar el campo funcional, esto es,

el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias (…) El hecho de proferir una sentencia en cumplimiento de la función, no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. 7 Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política”. De acuerdo con lo anterior, sostiene la “Razonabilidad de su decisión”, la cual tuvo en cuenta tanto los argumentos expuestos en el escrito de apelación como la jurisprudencia de la Corte Constitucional expuesta en las sentencias C-064 y C-652 de 2003, providencias que fueron citadas literalmente en el fallo de segunda instancia, sin haber efectuado apreciación subjetiva o torcida de ellas. De donde era evidente la equivocación en la que incurrió la primera instancia, quien se apartó de la inhabilidad constitucional y desconoció la realidad fáctica del proceso, por ello, no comparte que el señor Viceprocurador General de la Nación, encargado de la funciones de este Despacho, haya dispuesto abrir indagación preliminar en su contra, por la aplicación de una causal constitucional, desconocida por la primera instancia y solicita se esté al texto del fallo cuestionado. Considera que el párrafo de la Sentencia C-064 que se afirma en el auto de cargos, fue desconocido por ella en la decisión de segunda instancia, es un “dicho de paso”, esto es, un elemento

persuasivo que no tiene poder vinculante, y además tampoco lo vulneró, porque nunca afirmó que el acalde investigado no cumpliera los requisitos para el ejercicio del cargo. Afirma que independientemente de compartir o no las argumentaciones de la Corte Constitucional, ninguna autoridad puede apartarse de ellas, por tanto, si ya esa Corporación había precisado lo que debe entenderse por conductas que afectan el patrimonio público y la forma de su prueba “era de la esencia que ésta se surtiera o por lo menos se diera una explicación de fondo de la negativa a aceptarla, pero decir simplemente que no era necesario un estudio de fondo, porque de todas maneras se aplicada la otra causal, desconociendo la autoridad disciplinaria el debido proceso, por una ausencia de argumentación de fondo, es una desatención constitucional, de la cual no puede participar esta Regional, ni validar una decisión de esta naturaleza tomada con tan pobres condiciones argumentativas, pues las mismas 8 adolecen de una constitucionalidad que puede dar al traste con el verdadero fin del constituyente derivado”. Por tanto concluye que si BERMÓN CARVAJAL fue condenado por el delito de peculado, no podía acudirse al artículo 37 de la Ley 617, disposición que fija la inhabilidad por haber sido condenado por cualquier clase de delito, con total independencia del artículo 122 de la Carta, que regula la inhabilidad frente a delitos que afecten el Patrimonio del Estado, y para cuya aplicación debe acudirse a la reglamentación fijada en el Código Disciplinario. Expresa la disciplinada sobre el tema: “el funcionario

disciplinario debe partir de la condena en el campo penal, para estudiar la inhabilidad en el campo disciplinario, sin que entre a cuestionar aspectos del orden penal, el que ya ha quedado determinado, y del cual solo se predica en el orden disciplinario que se debe examinar si quedó la constancia del juez penal, además de condenar por el delito cometido debe para los fines de la aplicación de la inhabilidad, precisar si el delito es de los descritos en la norma disciplinaria como delitos en contra del patrimonio del Estado, en razón a que esa descripción no hace parte del Código Penal, y sin que tampoco sea posible deducir por parte del operador disciplinario lo que le correspondía definir al juez penal. Es así como la norma disciplinaria advierte en términos de la Corte Constitucional que la aplicación de la inhabilidad está supeditada a los términos de la norma disciplinaria, la que no se debe desconocer en este ámbito, menos que en cualquier otro.” Así, concluye que su interpretación no solo era la válida, sino que además era obligatoria y con ella no se llevó a ningún error. En relación con la calificación de la culpabilidad a título de dolo, afirma que las interpretaciones del servidor público no son sancionables, ni siquiera sus errores, se requiere que el acto sea manifiestamente contrario a la ley, es decir, que su contenido contraríe de tal manera la ley, sirviendo con ello al propósito desleal. 9 Sostiene que como ha quedado demostrado que no se cometió error alguno ni existió intención desviada al aplicar el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, es claro que se le está

juzgando por la interpretación que acogió, al punto que las pruebas que aportó no fueron ni siquiera comentadas y se desecharon sobre la base errónea de que la imputación al alcalde no era la del artículo 122 constitucional y por eso tampoco se tuvo en cuenta el debate del tema en la Corte Constitucional, desconociendo que la norma citada quedó reglamentada en el ámbito disciplinario. Considera que cuando un funcionario actúa dentro de su autonomía funcional no puede ser objeto pasivo de la acción penal ni disciplinaria, ni convertirse la jurisdicción disciplinaria en una instancia más de revisión, cuando no se observa en la providencia violación o aniquilamiento de las garantías procesales o de los derechos fundamentales. Para sustentar lo anterior, cita la sentencia T-751 de 2005, en la que se indica que la interpretación no supone per se un ánimo doloso, el cual contiene dos elementos, el conocimiento acerca de que la conducta que se va a desplegar es contraria a derecho y la voluntad de producirla, de manera que su actuación carece del primero de estos elementos, como quiera que fue el resultado de la voluntad dirigida a un actuar conciente de la voluntad sobre una interpretación legal, producida en el momento procesal oportuno y las interpretaciones de la ley o el valor que se asigne al acervo probatorio, escapan al ámbito de la responsabilidad disciplinaria. Reitera que una discrepancia conceptual con esta jefatura o una interpretación normativa distinta, no precipita el tipo penal del prevaricato, pues en el derecho no existen únicas soluciones posibles, ya que una actividad como la de someter a

consideración diversas situaciones, y decidir sobre ellas es el resultado de un juicio valorativo al que subyace una mínima racionalidad “La razón de la dinámica de las instalaciones en Colombia es precisamente reconocer que entre las autoridades sometidas por relaciones jerárquicas existen diversos criterios en torno de un mismo asunto, pero sólo cuando se detecten situaciones semejantes, cuando la actuación se encuentre del todo alejada de las exigencias mínimas del orden legal, cuando se una contradicción frontal 10 entre un acto y la racionalidad mínima legal que orienta a la administración, en las cuales aparece la intención torcida de acomodar a los propios intereses la causa, puede hablarse de prevaricato. La diferencia en el juicio valorativo, debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante, manifiesta y al mismo tiempo poseer una incidencia directa en la decisión, pues el superior disciplinario no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del subalterno”. OJO……… Así mismo, cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22 de mayo de 1984, en la que se precisó que “no basta una discrepancia conceptual entre el funcionario y alguna de las partes sobre un aspecto fáctico o jurídico, o interpretación normativa diversa de la predominante o determinación judicial o administrativa revocada luego en instancia para concluir que se está en frente a un prevaricato; esto porque son hombres y por lo mismo, sujetos falibles quienes asumen la responsabilidad de interpretar la ley y resolver con fundamento en ella, los conflictos que se les plantean; también por esto el sistema ha creado los mecanismo de la

doble instancia y de los recursos ordinarios y extraordinarios para cerrar en lo posible la brecha de injustas decisiones; así pues, solamente aquellas determinaciones oficiales de una marcada y protuberante ilegalidad, asumen la categoría delictiva de la prevaricación.” Reiterar que su interpretación se fundamentó en claras determinaciones de la Corte Constitucional, obedeció a las pruebas obrantes en el proceso y su valoración, que puede compartirse o no, no resulta caprichosa ni desconoce los principios que regulan el escrutinio probatorio, tampoco es tendenciosa ni destinada a favorecer ilegalmente al disciplinado, lo cual descarta por completo cualquier actuar doloso en su conducta. Cuestiona que se le haya endilgado la incursión en prevaricato, cuando fue precisamente su providencia la que se ajustó a la ley, no así, la decisión de primera instancia por ella revocada, que además, era incongruente con el auto de cargos y fue en virtud del ejercicio dialéctico que concluyó que el reproche no había sido probado en debida forma y que al aplicar el reglamento 11 constitucional en la forma propuesta por la Corte Constitucional, no existía el requisito para proceder a aplicar la inhabilidad. Resulta entonces evidente, que el conjunto de operaciones intelectuales que realizó como operadora disciplinaria no tienen las características de manifiesta ilegalidad, por el contrario son la aplicación obligatoria del reglamento disciplinario. Transcribe también, apartes de la sentencia del 2 de marzo de 1993, de la Corte Suprema de Justicia: “el delito de prevaricato

no se configura solamente por la errada apreciación probatoria, ni por la interpretación equivocada de las disposiciones aplicables a un caso, sino por el actuar doloso, malicioso o torcido que se manifiesta en la contradicción entre lo que se tiene por sabido respecto de una disposición legal y lo que se da por establecido para producir un efecto de inconsistencia, incoherencia e incongruencia que hace que la decisión se distancie manifiestamente de lo que le impone su deber funcional.” Y cita las sentencias del 3 de marzo y 12 de mayo de 2004, en las que la Corte Suprema ha aceptado que “se presenta una causal de ausencia e responsabilidad que deriva en atipicidad subjetiva cuando aún vulnerándose objetivamente el precepto legal por parte del funcionario judicial, la conducta se verifica bajo el entendimiento consciente, voluntario y razonable de estar realizando el ordenamiento jurídico, específicamente los valores constitucionales que definen el modelo de Estado que rige”. De esto debe concluirse que sin la conformación del injusto típico del prevaricato y sin la demostración que antecedió la conciencia de antijuridicidad, no puede predicarse la responsabilidad de la funcionaria que dictó la providencia en segunda instancia, y afirma que la solicitud de investigarla puede llevar al absurdo de pensar que es suficiente el texto del artículo 122 constitucional y que no necesitaba desarrollo legal, posición que no fue avalada por la Corte Constitucional al decir que esa disposición quedó reglamentada y limitada en su aplicación. Considera alarmante haber considerado la gravedad de la falta por los comentarios de un periodista sin conocimiento jurídico y 12 con la intención dañina sobre un tema que desconocía, y que no

puede primar sobre su hoja de servicios intachable, merecedora en su oportunidad, de comentarios favorables del Procurador General. Explica que el proyecto de fallo que le presentó el profesional de su despacho partía de la base de dar prelación al artículo 36 sobre el 38, ambos de la Ley 734 de 2002, lo cual consideró era una vía de hecho, y que en ningún aparte el Código Disciplinario obliga a los jefes a aceptar los proyectos de los subalternos, su conducta fue simplemente el rechazo de una ponencia que no fue compartida por el superior de quien la presentó, asumiendo ella la responsabilidad de la decisión. El abogado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, presentó también escritos de descargos, reiterando los anteriores argumentos de la disciplinada y solicitó adicionalmente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Expresó que dicha disposición contraviene el artículo 29 de la Carta Política, en virtud del cual nadie puede ser juzgado sino con arreglo a normas previamente establecidas y siguiendo la plenitud de las formas propias de cada juicio, por cuanto “no es posible iniciar y concluir una investigación disciplinaria por una conducta descrita como delito, sin que exista pronunciamiento previo del juez penal acerca de la adecuación de la conducta a la descripción típica del hecho punible. La incompatibilidad es ostensible, ya que a una determinada situación regida por las normas penales se le da un trato de sanción disciplinaria, sin que exista previa

condena en el campo criminal, lo que significa que se traslada la sanción sin sujeción al principio de legalidad, en virtud del cual, para la conducta correspondiente en el terreno disciplinario debería haberse previsto la tipificación correspondiente que determinara el hecho sancionable y la sanción respectiva. Téngase en cuenta que no se ha proferido decisión por parte de juez penal que condene a la doctora Maricel Sarmiento por un hecho punible, ni concretamente por el delito de prevaricato”. 13 Solicitó también, que si este organismo de control no acepta que su defendida tenía la posibilidad de integrar su análisis con el artículo 122 de la Constitución, entendiendo que existe incompatibilidad de esta disposición con el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, se de prevalencia a la norma constitucional. SÍNTESIS PROBATORIA Pruebas recaudadas en la etapa de instrucción. Se aportó copia del auto del 29 de marzo de 2004, por el cual la Procuraduría Provincial de Ocaña citó a Audiencia por el Procedimiento Verbal al alcalde del municipio de Convención, ROSENDO BERMÓN CARVAJAL, en la que señaló: “se establece que no obstante encontrarse inhabilitado el señor ROSENDO BERMÓN CARVAJAL, el día 1 de enero de 2004, tomó posesión del cargo de Alcalde municipal de Convención, Norte de Santander, inhabilidad que le imponen el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política y el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por haber sido condenado

a pena de prisión de un año y cuatro meses por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña, decisión confirmada por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta en sentencia de fecha 27 de agosto de 2001, como responsable de los delitos de Peculado por Apropiación y Usurpación de Funciones Públicas. Mediante Resolución No. 00029 del 30 de junio de 2004 se profirió fallo de primera instancia, en el que, en primer lugar, se desechó la existencia de causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, alegada por el alcalde BERMÓN CARVAJAL por considerarse “totalmente impensable que el resultado de una causa penal pueda verse reflejado en los certificados que de antecedentes disciplinarios expide la Procuraduría y por tanto, de manera alguna el hecho de no registrar antecedentes de esta naturaleza, podría lograr el convencimiento de que los efectos de la sentencia proferida penalmente en su contra no estuviere surtiendo efectos”; tampoco se admitió que el referido alcalde hubiese realizado 14 consultas para obtener el convencimiento sobre que las condenas penales no lo inhabilitaban para inscribirse como candidato a la alcaldía del municipio de Convención. En relación con el argumento de la defensa de no reunir las sentencias penales los requisitos señalados en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, el a quo consideró que si bien en la Corte Constitucional en la sentencia C-064 de 2003, expresó que en el fallo penal se debía indicar que la conducta constituye un delito que afecta el patrimonio el Estado, no exigió que tal afirmación se

hiciera