PGN - EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Toda duda se resuelve a favor del inves

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Presuntas irregularidades en elección de Contralor Municipal EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Toda duda se resuelve a favor del investigado De acuerdo con lo anterior, la situación probatoria ubica al despacho en una duda razonable en relación con la conducta de estos dos disciplinados, puesto que se carece de elementos de juicio que permitan imputar con certeza el cargo endilgado, situación que de conformidad con los principios rectores de la ley disciplinaria, concretamente, el establecido en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, deberá resolverse a favor de aquellos. En efecto, la norma en cita dispone que (…) “Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”. TIPICIDAD-La falta disciplinaria debe estar descrita en la ley En primer lugar y de conformidad con el artículo 4 del Código Disciplinario Único, está establecido que el servidor público sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de la realización. RELACIONES ESPECIALES DE SUJECION-El servidor público está atado al Estado y al cumplimiento del deber funcional Desde aquí, el despacho tiene que ser enfático en manifestar que el derecho disciplinario descansa sobre un pilar fundamental, las relaciones especiales de sujeción, que no es otra cosa que la atadura de quien ostenta la calidad de servidor público con el Estado, lo que demanda de aquél cumplir son su deber funcional y abstenerse de extralimitarse u omitir el acatamiento de sus deberes. Y es que precisamente, acudiendo a uno de los argumentos

esbozados por uno de los apoderados, referido a la estructura del Estado y la colaboración armónica entre los distintos órganos que la componen, ello no puede entenderse como la justificación para soslayar la responsabilidad que le incumbe a un ente, ante el hecho que, precedentemente, otro órgano haya emitido su concepto o porque haya adoptado una decisión. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-En la expedición de un acto complejo En el presente caso, no puede desconocer el despacho que estamos frente a un acto complejo, ya que en la elección del Contralor municipal interviene un ente que postula y otro que elige; pero también se debe reconocer que cada uno de ellos asume su responsabilidad en cuanto al ejercicio de la potestad que le incumbe desarrollar en la consumación de dicho acto. Así, pues, se torna en evidente que quienes, en mayor grado y con debida cautela, deben revisar las condiciones personales, legales y morales de los aspirantes al cargo de Contralor son los magistrados de los Tribunales que conforman la terna. Si embargo, este mayor grado de exigencia no puede presentarse como un mandato de debida obediencia 1 para quien elige, esto es y para el presente caso, respecto de los miembros del Concejo municipal. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Elección de Contralor Municipal Así as cosas, es evidente que respecto de la responsabilidad disciplinaria hay que deslindar las dos actuaciones que conforman el acto complejo, ya que la postulación, si bien demanda de los Tribunales un análisis severo de los requisitos de los candidatos, cuyo estudio de

responsabilidad dicho sea de paso es imposible analizar en esta sede disciplinaria, la elección no impide que al momento de escoger entre las opciones posibles, se analicen las circunstancias morales y legales de quienes integran la terna y, se repite, no es que se tenga que hacerse un estudio jurídico de esas condiciones, sino que ante lo evidente, ante lo cuestionado, ante el debate, ante dos posiciones jurídicas, y a sabiendas de la responsabilidades que demanda esa relación de sujeción especial, se debe optar por aquella decisión que presente el menor riesgo y que permita cumplir en debida forma con el deber funcional de elegir. REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Deben analizarse en el momento de elección del Contralor Municipal Las inhabilidades e incompatibilidades que se suscitan en proceso de elección, como el que nos ocupa, viene a definirse años más tarde, por lo que no es de recibo que se diga que por no existir plena certeza de la inhabilidad del candidato elegido, se encuentre ausente el mencionado elemento del tipo disciplinario aquí endilgado. Y es que si la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo y el Concejo de Estado hubiesen dicho que el mencionado candidato no estaba inhabilitado, pues no estaríamos inmersos en este proceso, pues la razón que nos convoca precisamente es haber elegido a un candidato sobre el cual recaía una causal de inhabilidad, situación que años más tarde se vino a corroborar por el pronunciamiento jurisdiccional, por lo que las decisiones allí tomadas tienen plena validez como referente, más no probatorio como lo pretende hacer ver uno de los apoderados, sino

fáctico e histórico y como elemento incuestionable de que la inhabilidad objetivamente sí ocurrió. Se demandaba de los Concejales, no el examen de la posible inhabilidad, sino que eligiera a un Contralor sobre el que no recayera cuestionamiento alguno, razón por la cual al haber votado por la persona sobre la cual existía una innegable duda sobre su capacidad legal pare ejercer el control fiscal del municipio, se incurrió en el tipo disciplinario consagrado en el inciso segundo del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional Encontrándose que el juicio de tipicidad se mantiene, es predicable que la conducta objeto de reproche sí afectó el deber funcional y que no se demostró la configuración de una causal de justificación. Se concluye, entonces, que la conducta constitutiva de la falta disciplinaria contenida en el inciso segundo del numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único sí resultó sustancialmente ilícita, por desatender principios como la transparencia, la igualdad, la imparcialidad que son propios de un Estado democrático y cuya regla que los desarrolla es precisamente el tipo disciplinario en blanco infringido que remite a una inhabilidad contenida en la misma Constitución Política de Colombia. 2 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Culpabilidad a título de culpa grave Dependencia Despacho Procurador General de la Nación Radicado 2009-215383

Disciplinados CESAR TULIO DELGADO BLANDON; JUAN CARLOS

ABADIA CAMPO; JOSÉ LUIS PÉREZ OYUELA; NELSY

PIEDAD VARELA MARMOLEJO; JAIME ADOLFO GASCA

CUELLAR; CHRISTIAN MUNIR GARCES ALJURE; JOSÉ

FERNANDO GIL MOSCOSO; FABIOLA PERDOMO

ESTRADA; FERNANDO ALBERTO TAMAYO OVALLE;

CARLOS URRESTY BENAVIDES y CLEMENTINA VELEZ

GALVEZ Cargo y Entidad Concejales de Cali 2004-2007 Quejoso ALICIA OSORIO GONZÁLEZ y OTRO Fecha de los hechos 05/12/2006 Hechos Presuntas irregularidades en la elección del Contralor municipal Asunto Fallo de única instancia Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011) De conformidad con lo establecido en los artículos 170 y 178 del Código Disciplinario Único, procede el despacho a proferir el fallo de única instancia, dentro del proceso disciplinario seguido contra los señores CESAR TULIO DELGADO BLANDON; JUAN

CARLOS ABADIA CAMPO; JOSÉ LUIS PÉREZ OYUELA; NELSY PIEDAD VARELA

MARMOLEJO; JAIME ADOLFO GASCA CUELLAR; CHRISTIAN MUNIR GARCES

ABJURE; JOSÉ FERNANDO GIL MOSCOSO; FABIOLA PERDOMO ESTRADA;

FERNANDO ALBERTO TAMAYO OVALLE; CARLOS A. URRESTY BENAVIDES y

3 CLEMENTINA VELEZ GALVEZ, en su condición de concejales del municipio de Santiago de Cali en el periodo 2004-2007.

1. IDENTIDAD DE LOS INVESTIGADOS Conforme al material probatorio allegado al plenario se pudo establecer que las

siguientes personas se desempeñaban como Concejales del municipio de Cali para el día 5 de diciembre de 2006.

NOMBRES Y APELLIDOS IDENTIFICACIÓN

CESAR TULIO DELGADO BLANDON 16.607.027

JUAN CARLOS ABADIA CAMPO 6.320.849

JOSÉ LUIS PÉREZ OYUELA 16.697.350

NELSY PIEDAD VARELA MARMOLEJO 31.228.801

JAIME ADOLFO GASCA CUELLAR 16.687.595

CHRISTIAN MUNIR GARCES ALJURE 94.503.511

JOSÉ FERNANDO GIL MOSCOSO 16.634.427

FABIOLA PERDOMO ESTRADA 31.987.890

FERNANDO ALBERTO TAMAYO OVALLE 16.364.502

CARLOS A. URRESTY BENAVIDES 16.589.644

CLEMENTINA VELEZ GALVEZ 38.993.631

2. TRÁMITE PROCESAL Y RESUMEN DE LOS HECHOS La presente actuación tiene origen en los escrito allegados por señora ALICIA OSORIO GONZÁLEZ el señor JULIÁN HUMBERTO ZAPATA, quienes en común ponen en conocimiento lo ocurrido el 5 de diciembre de 2006, cuando en sesión plenaria del Concejo municipal de Cali se realizó la elección y posesión del Contralor de esa entidad territorial, señor MIGUEL ERIC PIEDRAHITA LÓPEZ, quien estaba 4 inhabilitado por cuanto dentro del año inmediatamente anterior a la elección estuvo ejerciendo el cargo de Subcontralor de Cali, cargo del orden municipal, por lo que se

encontraba incurso en la inhabilidad establecida en el artículo 272 de la Constitución Política. El último de los ciudadanos manifiesta que lo Concejales lo hicieron con plena conciencia y conocimiento, ya que tal inhabilidad fue advertida por los medios de comunicación y por los nueve concejales que votaron en contra, quienes dejaron la respectiva constancia. Así mismo, que los Concejales que eligieron al señor Piedrahita López son personas con experiencia y conocimiento de la administración municipal, sin que se pueda aludir como excusa que con anterioridad su nombre haya sido considerado por el Tribunal Superior de Cali. Mediante auto de 5 de octubre de 2009 este Despacho negó, por improcedente, el ejercicio del poder preferente, ordenando la remisión de la respectiva solicitud a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca para su conocimiento y competencia.1 La Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, mediante oficio No. 234 de 18 de agosto de 20092, remite la documentación anteriormente relacionada a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, dependencia que mediante auto No. 114 de 25 de febrero de 2010 ordenó apertura de INDAGACIÓN PRELIMINAR en carácter de “AVERIGUATORIO,- Concejales del Municipio de Cali”.3 La Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante auto de 24 de septiembre de 2010, ordenó la remisión de la actuación disciplinaria a este Despacho, considerando que en atención a que uno de los disciplinados, el señor CESAR TULIO DELGADO BLANDON, ostenta actualmente la calidad de Senador de la República, recae la

1 Ver folios 79 a 83 c.o. 129 a 132 c.o. 1 2 Ver folio 1 c.o. 1 3 Ver folios 155 a 157 c.o. 1 5 competencia para investigarlo disciplinariamente en este despacho, tal y como se establece en el artículo 7, numeral 21 del Decreto Ley 262 de 2000. Mediante Auto de 11 de enero de 2011, se determinó que la actuación se continuaría por el procedimiento verbal en atención a que la presunta falta en al pudieron incurrir los Concejales, se encuadraba en el inciso segundo del numeral q17 del artículo 48 del CDU, por lo que en concordancia con el inciso segundo del artículo 175 de la misma norma, el procedimiento a aplicar era el verbal. Así mismo, se convocó a audiencia pública para el 20 de enero de 2011, a la cual acudieron los disciplinados asistidos por sus respectivos apoderados. En el trámite de la audiencia algunos de los disciplinados ejercieron ele derecho de rendir versión libre y otros se abstuvieron de hacerlo manifestando que les cedían el uso de la palabra a sus apoderados. Los sujetos procesales esgrimieron sus argumentos defensa, solicitaron pruebas e incoaron algunas nulidades. El despacho se pronunció sobre las nulidades, negándolas y. concedido el recurso de reposición, se confirmó lo decidido. Así mismo, ante la negación de algunas de las pruebas, se impetró el recurso respectivo al que se le dio inmediata respuesta de cráter negativo. Suscitado dicho trámite se decretó la prueba testimonial par lo que se fijó hora fecha para su práctica. Adelantada la actividad probatoria se le corrió traslado a los sujetos

procesales para que presentaran sus alegatos, suspendiéndose la audiencia para proferir la decisión correspondiente.

3. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES Los apoderados de los investigados, que en algunos casos se compartió manifestaron, en la audiencia pública, lo siguiente: 3.1. Intervención de la defensa de CESAR TULIO DELGADO BLANDON;

CHRISTIAN MUNIR GARCES ALJURE; JOSÉ FERNANDO GIL MOSCOSO y

JOSÉ LUIS PÉREZ OYUELA

6 a. Descargos Manifestó que el problema central no es la elección del Contralor sino si se podía votar por la terna. Se ocupó de los verbos rectores del tipo disciplinario consagrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, para hacer diferencias entre ellos. Se pregunta ¿si puede concurrir responsabilidad en postular y elegir? Hizo mención de las condiciones de los magistrados que hicieron la postulación, del trámite dado a la misma y la posterior elección de los dos miembros a ocupar la terna. Argumenta que no se conocen antecedentes sobre la inhabilidad estudiada y que por lo mismo los Concejales no estaban frente a una situación fácil al momento de elegir. Alude que sus representados no son abogados y sí consultaron a expertos en la materia, unos consideraron que no había inhabilidad y otros que si se podía votar por la terna. Cuestiona que se asegure en el Auto de citación a audiencia que sus representados eran conscientes que incurrían en falta disciplinaria. Acude a dos de las constancias dejadas en el acta de la sesión de elección del Contralor, para decir

que un Concejal vota por otro candidato pero manifestando que tiene la duda jurídica. Así mismo, otro de ellos alude dudas jurídicas. Asegura que sus clientes fueron diligentes, existió siempre una duda, pero estaban frente a una encrucijada y además no podían devolver la terna. No hubo componenda para elegir a la persona inhabilitada. No comparte lo dicho por el despacho en el sentido de concluir que no había complejidad en la interpretación de la inhabilidad del artículo 272 de la Constitución. Concluye que se trata de una decisión que recae exclusivamente y por mandato constitucional en el Tribunal y, por lo mismo, no existe tipicidad y atendiendo al principio de legalidad esta deberá ser clara y concreta. Se ocupa de la calificación de la falta y cita sus tres niveles, para luego ocuparse del numeral 9 del artículo 43 y descalificar la imputación por dolo porque no hubo intención de elegir a toda costa. Dice que si hubo intención de votar pero de votar 7 bien. No hubo ninguna conducta dolosa de sus clientes por lo que deberían revisarse los niveles de la culpa para manifestar que se debió iniciar el análisis por el grado más bajo y no de la falta gravísima. Continúa ocupándose de la ilicitud sustancial, para decir que al haber elegido el Contralor se cumplió con ese deber, ya que para sus clientes se presentaba una fuerza mayor. Se pronuncia frente al voto secreto, para decir que sus clientes votaron con íntima convicción. Le preocupa que en un fallo se le dé validez a las constancias por encima del voto secreto. La violación del voto secreto constituye una conducta

ilegal y, por lo mismo, esa prueba no puede ser tenida en cuenta, además porque hay un voto que no se ha podido encontrar. Concluye, solicitando que se archive el expediente en lo que tiene que ver con sus clientes. b. Alegatos de conclusión Se remite a los argumentos de su primera intervención, para decir que no hay tipicidad, ya que se está frente a una situación bastante compleja, referida a la elección del Contralor, toda vez que se trata de un acto administrativo complejo en el que el Tribunal Superior de Cali y luego de hacer una estudio juicioso, en una primera decisión decide inadmitir a unos candidatos. Luego de estudiados los recursos, se define la situación y procede a la elección de sus dos candidatos a conformar la terna. Una vez conformada la terna se envía al Concejo de Cali para que haga la respectiva elección, lo que se presenta como una situación clara desde el punto de vista jurídico, en la que participan dos entes en la declaración de una sola voluntad. Manifiesta que no hay duda de que sus defendidos consultaron a varios juristas, por lo que el debate jurídico fue intenso, se trató de una decisión política, una opinión de bancada, de los que se colige que no hubo concierto o componenda, lo que hubo fue un convencimiento, no pleno para algunos, por lo que a duda los embargó, pero a pesar del poco tiempo el Concejo de Cali hizo lo que tenía que hacer, votar por una terna, cumplieron con sude ver de elegir Contralor. 8 Considera que las pruebas testimonial y los argumentos presentados en los descargos, no hay duda alguna de que no existe la posibilidad de que los Concejales

incurran en el inciso segundo del numeral 17 del artículo 48 del CDU, ya que eligieron legalmente y no les correspondía la adecuación del verbo rector postular ni participar en la postulación, ellos estuvieron en el cumplimiento del deber de elegir de una terna y por lo mismo no se afecta la tipicidad. En cuanto a la ilicitud sustancial, apunta a señalar que ésta ni siquiera se plantea, cuando la tipicidad no existe, por lo que estamos en una hipótesis donde no se puede reprochar la conducta y por tanto la actuación de sus clientes no pudo jamás afectar el deber funcional, estamos frente a un cargo donde es concomitante la tipicidad y la ilicitud sustancial. En cuanto a la culpabilidad, manifiesta que, conforme a lo debatido en el proceso se llega a una gran conclusión de que no hay posibilidad de hablar de dolo o de culpa, lo que hubo fue todo lo contrario preocupación, una inquietud constante para tratar de determinar cómo se actuaba. Atendiendo los requisitos que se exigen para ser Magistrado y los que se exigen a los Concejales, no se les puede exigir a los Concejales que examinen las hojas de vida de los aspirantes. La Constitución fue sabia, no le deja la verificación de los requisitos a un elector político, se la deja a un órgano técnico, el tribunal. Por lo dicho solicita se absuelvan a todos los procesados. 3.2. Versión Libre del disciplinado JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO Manifestó que es administrador de empresas, no es abogado. Siempre que llega a una corporación tiene como regla aprenderse el reglamento para que se cumpla la

ley y los procedimientos vayan de la mano de la constitución. Es consciente en esa elección y en lo otros procesos electorales de la prerrogativa constitucional del voto 9 secreto. Agrega que renunció al cargo de presidente del Concejo porque aspiraba a la alcaldía de la ciudad de Cali, y que por eso al momento de la elección del Contralor estaba ya de salida y, por lo mismo, al que menos le interesaba dicha elección era a él. Se pronuncia respecto del acta enviada por los Tribunales en la que se consagraba la terna, que la revisar el acta allí se decía que, después de haber revisado las inhabilidades e incompatibilidades, se había tomado esa decisión para que el Concejo cumpliera con su deber y eligiera la Contralor. Así mismo, que se dio cuenta de que dentro de las personas que estaba en la terna aparecía el candidato que él iba acompañar. Agrega que el día de la sesión, algunos de sus compañeros empezaron a dejar una serie de constancias y que transcurrido algún tiempo solicitó el uso de la palabra y que lo hizo por que no le parecía correcta esa actitud, ya que las constancias fueron después de la votación y no antes, para lo cual solicita que se lea el artículo 98 del reglamento del Concejo de Santiago de Cali, para decir que por eso dejó esa constancia, además que el mismo reglamento determina que los votos deben ser destruidos. Manifiesta que luego de ese proceso rompe con ese derecho constitucional de conservar su voto secreto, para decir que su secretaría privada que lo acompañó por más de siete años, la doctora IBETH LORENA GARCÍA fue la secretaria privada del

doctor GILBERTO HERNÁN ZAPATA, en la Contraloría. Además su madrastra, la señora CLAUDIA CABALLERO, fue compañera de trabajo de este señor, esto prueba una familiaridad y él conociera desde se entonces al señor Zapata y que fueron ellas las que trabajaron para que comprometiera su voto por ese candidato. Por último, hace referencia a una certificación jurada del señor MIGUEL ERIC PIEDRAHITA, en a que se informa que este lo llamo para pedir le su apoyo, a lo que le manifestó que su voto ya estaba comprometida. Al otro día el apoyó al señor GILBERTO HERNÁN ZAPATA para la Contraloría. 10 3.3. Intervención de la defensa del disciplinado JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO a. Descargos Inicia allegando una serie de documentos y la solicitud de algunos testimonios para demostrar que su defendido tenía más afinidad por otro de los candidatos y no con el elegido. Se ocupa del voto secreto como derecho fundamental, el principio de confianza legítima que rige el Estado social de derecho, par preguntarse ¿dónde queda la autonomía del los Concejales de Cali y del resto del país, de los Congresistas? Manifestó que son los magistrados que, mediante concurso de mérito, postulan, por lo que el deber de cuidado está en ellos y no en los Diputados y Concejales. No comparte que el Procurador tenga las competencias para escudriñar la razón de por qué los 20 concejales votaron para la elección del Contralor, porque eso hace parte de la autonomía de ellos que se debe respetar.

Se pregunta dónde está la plena prueba de los doce votos, tan es así que aquí solamente hay once. Solicita la absolución de su defendido y de los otros diez porque no incurrieron en ninguna falta, que actuaron apegados a la ley y no han infringido ninguna norma disciplinaria. b. Alegatos de conclusión El apoderado se pregunta sobre lo que existe en su proceso, y en primer lugar se ocupa de la situación de su cliente, para referirse al acta de la sesión de lección, en la que el doctor Juan Carlos Abadía Campo, deja una constancia en la cual respeta el reglamento del Concejo y da a entender que las nueve constancias que estaban en la mesa no decían toda la verdad y que habían gente que estaba diciendo mentiras con esa constancia. Conforme a lo expresado pro su cliente en la 11 constancia, se creía que los tres candidatos cumplían con todos los requisitos legales, porque la entidad que tenía que hacer el concurso de méritos para esta clase de argos eran los dos Tribunales. Era allí donde estaba el filtro para saber si el Contralor cumplía los requisitos, ya que era allí donde estaba la conciencia, no solamente de la ciudad de Cali sino del departamento del valle. Los votos de los Concejos y las asambleas no son irresponsables, porque así lo ha sostenido nuestra Corte Constitucional, lo cierto es que los Concejales actuaron con diligencia y cuidado, ya que ambos sectores acudieron a su buen juicio de ellos y de los profesionales del derecho. Se ocupa de las pruebas allegadas durante al audiencia, para decir en primer lugar que conforme a la declaración juramentada del señor MIGUEL ERIC PIEDRAHTA

LÓPEZ, su defendido nunca comprometió su voto con él. Así mismo su madrasta y su asistente, le solicitaron que le colaborara al doctor Zapata, lo que prueba la familiaridad y la predisposición que unía más a su defendido con Zapata que con Piedrahita. Además de respetó En su opinión no se incurrió en ninguna irregularidad ni en ninguna falta disciplinaria ni los que votaron por el candidato Zapata ni los que votaron por Eric Piedrahita, porque el caso no era fácil. Los argumentos esbozados en el recurso de reposición ante el Tribunal Superior eran juiciosos y jurídicamente tenían mucha razonabilidad, y estaban también elaborados que llevaron al ese ente a cambiar mayoritariamente su posición. Si el Tribunal Superior cambia su posición después de un estudio jurídico serio, que es sustentado ante unos magistrados que su profesión es ser abogados, que tiene unos requisitos, cómo les va a exigir el Estado a los Concejales de Santiago Cali que votaran por x o y personas distintas a esa terna, su deber y lo que la ley disciplinaria lo que obligaba era votar por esa terna y no eran los veinte los que estaban obligados sino los veintiún Concejales, por eso la Concejal que se retiró y no votó fue la que incumplió con su deber funcional de elegir a ese funcionario. El reglamentó del 12 Concejo no solamente consagra el voto secreto, habla de que ese voto se deposita dando un si o dando un no o votando en blanco, entonces porque esa Concejal no votó en blanco, ella fue la que incumplió con ese deber, los otros concejales si lo

hicieron. Si alguna irregularidad habría, esta se cometió en ausencia de dolo y de culpa. En el derecho disciplinario la responsabilidad objetiva no se puede inferir de un servidor público por mandato del estatuto disciplinario, artículo 13 de la Ley 734 de 2002. Esta probado que veinte Concejales eligieron Contralor; que cuando se eligió Contralor hubo un gran debate tanto en el Tribunal Superior y como en el Concejo, sin que se pueda decir que posición tenía la razón o no la tenía; por lo que al haber un estudio jurídico, serio, bien fundamentado que hizo cambiar la posición del Tribunal, con mucha razón el Concejo podía votar mayoritariamente podría votar por ese señor que presentó ese estudio y que hizo cambiar la visión jurídica de unos juristas, no de unos políticos ni de unos Concejales. Se encuentra probado que Eric Piedrahita sacó 12 votos y que Zapata sacó ocho y el otro candidato no sacó votos, pero a excepción de una ilustre Concejal, cuya profesió es colega nuestra, que dijo que había votado por el candidato Piedrahita, ninguna persona más a dicho que ha votado por ese candidato, por lo que no se puede determinar con certeza los doce votos que obtuvo por Piedrahita. Solicita la absolución de su defendido porqué no votó por Piedrahita sino por Zapata, sino que además solicito la absolución de los otros diez encartados, porque ellos cumplieron con su deber funcional como Concejales de la ciudad de Cali, al estar obligados a votar por la terna, eso no es causa de falta disciplinaria, entonces hay una atipicidad clara en la conducta por los once Concejales convocados por la

Procuraduría General de la Nación. 3.4. Versión Libre rendida por el señor JAIME ADOLFO GASCA CUELLAR. 13 Manifiesta que su profesión es de Ingeniero Industrial, que llegó al Concejo de Cali para el periodo 2004-2007, en noviembre de 2006, a los pocos días fue la votación. A partir del momento en que ingresó al Concejo de Cali, supo de la función pública ya que estuvo por veinticinco años dedicado a al actividad privada en el área de la construcción y atendiendo su ferretería. 3.5. Intervención de la defensa del disciplinado JAIME ADOLFO GASCA

CUELLAR.

a. Descargos Inicia su intervención frente a lo que constituye el derecho disciplinario y las decisiones que allí se toman. Se ocupa del trámite procesal, advirtiendo que no está promoviendo una nulidad, manifestando que no se vinculó a los disciplinados desde el mismo momento en que se allegó el acta de la sesión en la que se eligió al Contralor. Acude al folio 8 del cuaderno No. 1 del expediente, que corresponde a la decisión adoptada por la Procuraduría Regional del Valle mediante la cual archivó la investigación disciplinaria contra el señor MIGUEL ERIC PIEDRAHITA LÒPEZ, del que predica una posición jurídica en la que se determinaba que no existía una inhabilidad. Acude a la decisión de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior que coincide con la posición jurídica de la Procuraduría. Concluye que esa posición jurídica se antepone a una que no tiene soporte probatorio pero que se presentaba como un hecho

notorio, No comparte que se haya acudido a los pronunciamientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque fueron posteriores a la situación que se investiga. Se ocupa de la culpabilidad, para decir que el dolo no pude agotarse el análisis del conocimiento de la ilicitud y de la voluntad. 14 Se plantea si le era exigible un comportamiento distinto a los Concejales. Se pregunta cómo se puede probar la voluntad de una persona, diciendo que por la Confesión y por prueba indirecta. Solicita la práctica de pruebas testimoniales de los magistrados del Tribunal que decidieron la situación del señor Piedrahita López, de la Procuradora Regional del Valle, para concluir que no hubo dolo, y que su soporte probatorio se sustenta en unas sentencias que se pronunciaron con posterioridad. b. Alegatos de conclusión Se ocupa de las garantías procesales que le asisten a los disciplinados en especial de la presunción de inocencia, por que la dinámica del proceso verbal es la de desvirtuar esa presunción a través de una actividad probatoria. Acude a lo dicho en su primera intervención en la que se planteó una insuficiencia probatoria del auto de citación a audiencia, ya que no se contaba con pruebas que de manera directa demostrara a título de que actuaron los infractores de la ley disciplinaria y se hizo una crítica que se acudiera a las decisiones de la Jurisdicción contencioso Administrativa que se dieron con posterioridad para soportar la forma de culpabilidad. El presupuesto normativo al emitir la decisión de fondo es el artículo 142 de la Ley 734, que exige para la imposición de una sanción la certeza sobre la existencia de la

falta y de la responsabilidad. En cuanto a la tipicidad, acude a lo dicho por uno de sus colegas respecto la tesis de que se está frente a una atipicidad absoluta, en el sentido de que la conducta aquí examinada no se adecua al numeral 17 del artículo 48 de la ley 734, en la medida que al momento de los hechos no estaba clara la inhabilidad que recaía sobre la persona que se eligió como Contralor. Comparte esa afirmación que al no existir el elemento normativo de elegir una persona que estaba inhabilitada, en la medida que habían dos conceptos uno formal y uno informal, por lo podría decirse que no se estructura ninguna falta disciplinaria por estar ante una atipicidad relativa. 15 En cuanto a la culpabilidad, apunta a señalar que la culpabilidad estaba soportada en