PGN - EXENCION DEL IMPUESTO DE REGISTRO - Las entidades oficiales están exentas del pago d

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la

Contratación Estatal Radicación : 165-53733-2001

Disciplinado : Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán.

Cargo y entidad : Gobernador de Arauca

Bogotá, D.C., Quejoso : De oficio Fecha Hechos : A partir del año 2000.

Asunto : Presunto fraccionamiento y sobrecosto entre otros Estado Procesal : Fallo de primera instancia.

Bogotá, D.C.,15 de julio de 2005 Procede el Despacho a decidir en primera instancia el proceso adelantado contra Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán, en su condición de gobernador del Departamento de Arauca.

I. ANTECEDENTES Con fecha 4 de diciembre de 2000, la Procuraduría Regional de Arauca ordenó el adelanto de las pesquisas iniciales respectiva, dentro de la investigación oficiosa adelantada contra el entonces gobernador de Arauca Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán, relacionada con presunto sobrecosto y otras irregularidades cometidas dentro del proceso contractual mediante el cual se adquirieron unos implementos deportivos y equipos de sistemas, hoja 34 del tomo 1.

En desarrollo de la fase preliminar se practicó visita en la Gobernación de Arauca y se extrajo copia de la información que reposa en las hojas 37 a 137 del mismo libro. Remitida la actuación a esta Delegada por razones de competencia, con auto del 24 de enero de 2002 se dispuso el recaudo de unos medios probatorios, los cuales reposan en el anexo 1 que conforma el expediente así como en las hojas 143, 194 a

205 y 246 a 251 ídem. El 4 de junio de 2002 se dictó auto de investigación disciplinaria contra el implicado, por presunta ausencia de planeación, sobrecostos, fraccionamiento y falta de pago del impuesto de timbre y publicación de los contratos 0296, 0390, 0244, 0245, 0410 y 0340 de octubre de 2000, páginas 176 a 189 del libro principal. Surtida la fase investigativa, el 10 de marzo de 2003 se dictó proveído de inculpaciones contra Gustavo Carmelo Castellanos, folios 253 a 276, que en su tenor literal se leen así:

PRIMER CARGO.

Exp. 165 53733 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 2 “Haber celebrado los contratos 0296 de 13 de octubre, 0390 de 1 de octubre, 0245 de 6 de octubre, 0340 de 23 de octubre, y 0410 de 08 de noviembre, todos de 2000, sin efectuar, previamente a convenir, los estudios de conveniencia, las evaluaciones y proyectos requeridos que la naturaleza de esos objetos demandaba, no obstante encontrarse obligado a ello, en cuanto, como Gobernador del Departamento era el directo responsable de cada unote los procesos negociables así adelantados, y con evidente sobrecosto” SEGUNDO CARGO. “Para poderlo convenir por la vía de la contratación directa, y no por licitación pública como correspondía, haber fraccionado la contratación del objeto relativo a la adquisición e instalación de computadores, impresoras y sistemas de computación generando los convenios 0244, 0245, 0340 de 06 y 23 de octubre, y 0410 de 08 de

noviembre, todos de 2000, dejando así de aplicar los principios de transparencia y responsabilidad y el deber de selección, no obstante encontrarse obligado a ello”. TERCER CARGO. “No haber cumplido la responsabilidad que tenía de vigilar la correcta y oportuna ejecución del objeto de los contratos números 0296 de 13 de octubre, 0390 de 1 de octubre, 0244 de 06 de octubre, 0245 de 06 de octubre, 0340 de 23 de octubre, y 0410 de 08 de noviembre, todos de 2000, en cuanto permitió su ejecución sin que los contratistas pagaran el impuesto de timbre y los derechos de publicación de los mismos, y no hizo entrega efectiva de tales artículos y elementos a quienes, según el texto de los respectivos acuerdos, eran sus destinatarios, no obstante encontrarse obligado a ello, en cuanto, como Gobernador, era el directo responsable del proceso negocial así adelantado”. Notificado de las acusaciones formuladas en su contra, mediante apoderado judicial presentó los descargos de rigor que reposan en las hojas 304 a 310 del libro segundo, sobre los cuales se ocupará la oficina en el acápite de consideraciones; solicitó una declaratoria de nulidad y la práctica de pruebas, solicitudes que fueron respondidas mediante providencias adiadas el 9 de junio y 15 de julio de 2003, hojas 316 a 326 del tomo segundo, negando la petición nulitatoria y accediendo al recaudo de las pruebas incoadas. Agotada la etapa probatoria con los resultados que muestra el expediente, y descorrido el traslado para alegar, hojas 499 a 501 del cuaderno dos, procede el

despacho a proferir la decisión de fondo a que haya lugar.

CONSIDERACIONES: Previamente a efectuar el análisis de cada uno de los acontecimientos que dieron lugar a la formulación de los cargos enrostrados a Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán, considera oportuno el despacho pronunciare sobre una eventualidad que se Exp. 165 53733

Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 3 despende del texto de los contratos 0390 y 0410 de 2000, que tiene incidencia en la comisión de las faltas aquí endilgadas. En efecto, al revisar el texto de los pactos mencionados, mismos que reposan en las hojas 22 a 25 y 30 a 33 del cuaderno uno, observa el despacho, tal y como lo aseveró el apoderado de Castellanos Beltrán en el escrito de descargos, que la firma impuesta por quien suscribe el acuerdo en calidad de contratante no corresponde al inculpado, conclusión a la que se llega después de confrontar dicha rúbrica con la que obra en los pactos 0296, 0340, 0244, 0245 y 0296 visible en los folios 5 a 8, 9 a 13, 14 a 17, 18 a 20 y 26 a 29 del tomo original. La comparación pertinente se hizo también con los documentos que reposan en los folios 87 y 109 por medio de los cuales se realizó la adjudicación de unos contratos, así como con el contrato 0146, folios 196 a 200, y los escritos firmados igualmente por el acusado y que reposan en las páginas 227 y 230 del libro primero y 464 del tomo dos.

Se advierte del cotejo efectuado, que la firma colocada en los actos bilaterales 0390 y 0410 difiere en su totalidad de la puesta en los demás contratos y documentos materia de equiparación, aspecto que además adquiere certeza al leer con claridad en el cuerpo de esos pactos, que la firma allí impuesta está antecedida de una X que permite colegir que en efecto fue otra persona quien firmó por o en reemplazo del gobernador. Esta eventualidad a no dudarlo modifica la situación procesal respecto de las faltas atribuidas al incriminado frente a esos convenios, pues no habiéndose determinado la condición y los términos en que se produjo la firma de tales contratos, ni la persona que reemplazó al gobernador en esa actuación, lo cierto es que la diferencia advertida genera a la oficina duda sobre la responsabilidad del inculpado, y por ello se dispondrá la absolución de este por los hechos relacionados con la celebración y ejecución de dichos pactos. Indica lo anterior que los sucesos que serán objeto de estudio se limitarán exclusivamente a los contratos 0296, 0244, 0245 y 0340 suscritos en octubre de 2000, análisis que se orientará en primer lugar, con respecto al sobrecosto reseñado en el auto de cargos. Sobre el particular, encuentra el despacho que no existe prueba en el informativo que acredite el mayor valor pagado por los elementos adquiridos mediante los pactos reseñados, pues si bien es cierto, en la providencia acusatoria se cimentó esta irregularidad en las cotizaciones obrante en las hojas 21 y 22 del anexo 1, no lo

es menos que tales pruebas por haberse recaudado por fuera del lapso legalmente previsto para tal fin, no pueden ser objeto de valoración. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la indagación preliminar se dictó el 4 de diciembre de 2000, hecho este que revela que las pruebas dispuestas en esa fase procedimental debían allegarse al informativo hasta el 4 de junio de 2001. Y revisadas las fechas en que las tasaciones de marras se anexaron al dossier, vale Exp. 165 53733 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 4 decir, el 12 de abril y 2 de mayo de 2002, se colige sin mayores elucubraciones, que tales documentos fueron aportados en forma extemporánea. No responden esas pruebas a las ordenadas en la investigación disciplinaria, pues tal etapa se ordenó el 4 de junio de 2002. Así las cosas, y como tampoco es posible a estas alturas del proceso cimentar el sobreprecio mencionado en otra prueba que repose en el cartulario, porque ello afectaría el derecho de defensa del acusado, debido a que es en el auto de cargos que se debe citar la prueba sobre la cual se finca la acusación correspondiente, sin contar con el hecho de cualquier otro trámite devendría inútil ante la proximidad del término prescriptivo, la Delegada absolverá al procesado por el sobrecosto mencionado. Sentado lo anterior, se continuará con el estudio del pretenso fraccionamiento señalado en la providencia incriminatoria, resaltando que la supuesta división artificial de contratos se considerará únicamente frente a los actos bilaterales 0296,

0244, 0245 y 0340, atendiendo la decisión adoptada renglones arriba frente a los convenios 0390 y 0410. En ese orden, lo primero que se debe analizar es el objeto de cada uno de los pactos para determinar la identidad de los mismos y, con ese norte, encuentra la Oficina que el único contrato que refiere sobre elementos deportivos es el 0296 firmado el 13 de octubre de 2000 con Sayi Ramona Pinzón, por lo que frente a tales bienes y convenio no es posible predicar fraccionamiento ninguno. Ahora, atinente a los contratos 0245, 0244 y 0340 del 6 y 20 de octubre de 2000, celebrados entre el gobernador investigado y Juan Cayetano Cortés e Iván Gabriel Lizarazu Tobías, respectivamente, se advierte por parte del despacho identidad en el objeto de cada uno de ellos, debido a que todos aluden al suministro o adquisición de equipos de cómputo, tales como computadores, tarjetas, reguladores, sillas, impresoras, licencias, etc., evento este que viabiliza el examen de los mismos a fin de determinar la existencia de la supuesta parcelación de contratos, hojas 9 a 21 del cuaderno primero. Verificada la igualdad de los elementos objeto de negociación, orientará su atención el despacho en el concepto precio, debido a que este es determinante en la demostración del fraccionamiento, cuando el propósito perseguido es eludir el trámite licitatorio. Revisado el texto de esos acuerdos, se observa que el valor de los mismos corresponden en su orden a $57’000.000, $39’999.800 y $19’898.800, que

sumados arrojan un total de $116’898.600. Confrontado el monto reseñado, con las sumas establecidas en la Resolución 078 del 4 de octubre de 2000, mediante la cual se modificaron las cuantías para contratar en forma directa, y en la que se asignó a los contratos con formalidades plenas un tope de $153’000.000,00, hojas 487 a 488 del tomo dos, concluye la Delegada que en el sub lite no se acreditó la división artificial enrostrada al Exp. 165 53733 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 5 procesado en el auto de cargos, circunstancia que impone la absolución del encausado por tal suceso y el archivo de las diligencias relacionadas con este punto. Ahora bien, en lo que toca con el cargo que se le imputa al inculpado por falta de vigilancia de los contratos mencionados, por permitir su ejecución sin que se hubiese cancelado el impuesto de timbre, y la publicación de los mismos, vale la pena decantar que tal comportamiento se analizará, como en los casos anteriores, únicamente frente a los pactos 0296, 0244, 0245 y 0340, atendiendo las razones esgrimidas páginas atrás de este proveído. Descendiendo al tema objeto de reproche, señala el despacho que frente al contrato 0340 suscrito por la Gobernación de Arauca con el Hospital de Sararé San Ricardo Pampuri E.S.E., el 23 de octubre de 2000, 9 a 13 del libro uno, por mandato expreso del artículo 532 del decreto 624 de 1989 que consagra el Estatuto Tributario, las

entidades de derecho público como en efecto lo es el Departamento y la E.S.E. mencionada por ser una Empresa Social del Estado, están exentas del pago de dicho impuesto. Así reza el mencionado artículo: “Artículo 532. Las entidades oficiales están exentas del pago del impuesto de timbre. Las entidades de derecho público están exentas del pago del impuesto de timbre nacional. Modificado por el art. 162, Ley 223 de 1995. “Cuando en una actuación o en un documento intervengan entidades exentas y personas no exentas, las últimas deberán pagar la mitad del impuesto de timbre, salvo cuando la excepción se deba a la naturaleza del acto o documento y no a la calidad de sus otorgantes. “Cuando la entidad exenta sea otorgante, emisora o giradora del documento, la persona o entidad no exenta en cuyo favor se otorgue el documento, estará obligada al pago del impuesto en la proporción establecida en el inciso anterior. Por otro lado, relacionado con los convenios 0296, 0245 y 0244, de conformidad con el Decreto 2587 del 23 de 12 de 1999 que fijó el monto base para cancelar el impuesto de timbre para el año 2000, tal exigencia no era aplicable teniendo en cuenta que la tarifa fijada para tal efecto era de $53’500.000, y los pactos aquí estudiados ascienden a las sumas de $40’000.000, $39’999.800 y $19’898.800, montos que no se ajustan al tope contenido en el Decreto en cita. Así las cosas, no se requiere desplegar razonamiento ninguno para concluir que el

pago del impuesto de timbre echado de menos no era obligado y, en tal virtud, no puede predicarse falta disciplinaria alguna por ese hecho, imponiéndose como en el caso que antecede la liberación procesal de Castellanos Beltrán por este acontecimiento. Distinta deviene la situación en lo que atañe a la publicación de los contratos tantas veces citados, pues de conformidad con el artículo 41 parágrafo 3 de la Ley 80 de Exp. 165 53733 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 6 1993, el ente territorial estaba obligado a cumplir dicha formalidad, omisión por la que necesariamente debe responder el gobernador de la época, pues como suscritor de tales convenios, director de la entidad y responsable de la contratación, estaba en la obligación de vigilar que se este requisito se observara a cabalidad. Tal conducta contravino las disposiciones consagradas en los reglados 3, 4, 14, 23 y 26 numerales 3 y 5 de la Ley 80 de 1993, lo que a la luz de los preceptos 38 y 40 numeral 1 de la ley 200 de 1995, vigente para esa época, configura una falta disciplinaria por incumplir el deber de acatar la Ley, básicamente el deber de vigilancia que le correspondía ejercer sobre los contratos celebrados por él como representante de la entidad. Como se anotó en el auto de cargos, la prueba que soporta la omisión advertida, la constituye el acta de visita practicada a la oficina de Archivo de la gobernación de Arauca el 18 de enero de 2001 y que obra en el folio 37 del informativo, en el que se

auscultaron las carpetas relativas a los convenios objeto de reparo y se advirtió la ausencia de tales documentos. Oportuno se torna destacar que tal visita por practicarse por funcionario autorizado y dentro de la fase procesal respectiva, que en este caso fue de indagación preliminar, permite ser valorada por la Delegada y otorgarle mérito suficiente para cimentar la falta deprecada. Respecto al tema de la calificación de la falta y forma de culpabilidad, ratifica el despacho los argumentos tenidos en cuenta para estimarla como grave, pero modifica la forma de culpabilidad para endilgarla a título de culpa, pues ante el hecho cierto que el pago de la publicación y su trámite en general no está asignado al gobernador del Departamento, es claro que el comportamiento omisivo del mismo denota una falta de cuidado en el deber de vigilancia que le correspondía, y este suceso desnaturaliza el carácter doloso atribuido a esa conducta. Resta entonces por verificar el punto relativo a la falta de planeación por ausencia de de estudios previos, inmersa en el cargo primero imputado a Gustavo Carmelo Castellanos, acusación que de igual modo se limitará a los contratos suscritos por el procesado, esto es, el 0296, 0340, 0244 y 0245 de 2000, eventualidad que también se acreditó con la visita practicada a la oficina de Archivo de la Gobernación de Arauca, en la que no se vislumbró documento alguno que permitiera inferir que con anterioridad a la suscripción, por parte del enjuiciado los referidos actos bilaterales, se hubieran realizado los análisis sobre la conveniencia o inconveniencia de los objetos a contratar, o que se elaboraron los estudios, diseños y proyectos

necesarios que se requerían dada su naturaleza, a través de los cuales se demostrara la necesidad de adquirir tales elementos. También da cuenta de la falta de programación mencionada, el hecho de haber suscrito los contratos 0244, 0245 y 0340 de 2000, los cuales tienen un mismo objeto en cuanto a género y especie, cual era la adquisición de elementos y equipos de cómputo, hojas 9 a 21 del cuaderno principal. Exp. 165 53733 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 7 La responsabilidad del investigado se encuentra acreditada con su condición de representante legal del Departamento y suscriptor de los acuerdos reseñados en calidad de contratante, calidad que lo obligaba anteladamente a la firma de los actos bilaterales de marras, a establecer y verificar mediante mecanismos e instrumentos idóneos, que estuvieran dadas todas las condiciones y se cumplieran la totalidad de requisitos exigidos por la Ley. Esta tarea hace parte de la fase de planeación y busca que el contratante realice todo lo necesario para que el proceso de contratación cumpla su cometido. Dentro de las actividades que deben desarrollarse en esta etapa, se encuentra indiscutiblemente la relacionada con la elaboración de estudios y diseños que permitan establecer la factibilidad y conveniencia del proyecto, en procura de obtener resultados confiables sobre su viabilidad. La realización de estudios y diseños, así como el análisis de conveniencia es un aspecto que gira en torno al resultado final que se obtendrá con la negociación a celebrar, la cual no puede ser ajena al acatamiento de los fines de la contratación y, particularmente, a la necesidad de satisfacer los intereses y el

bienestar de la comunidad. Lo contrario, además de afectar el patrimonio del contratista y de la entidad, aqueja los intereses de la sociedad por los cambios que consecuencialmente se deben introducir al objeto de la relación jurídica, precisamente por falta de previsión al momento de diseñar el proyecto. Así pues, referente al gobernador, su actitud omisiva deviene indefectiblemente de acuerdo con el precepto 26 de la Ley 80 de 1993, que consagra que el jefe de la entidad es el responsable de la dirección y manejo del proceso contractual y, por lo tanto, está obligado como servidor público a cumplir con todos los procedimientos establecidos en la ley de contratación. Y si bien es cierto, no era el inculpado la personas encargada de elaborar en debida forma los estudios reseñados, no lo es menos que tal eventualidad en nada incide frente a la obligación de supervisión y vigilancia que tiene el director de la entidad sobre sus funcionarios y las actuaciones adelantadas en nombre de la misma. El argumento esbozado por el abogado del inculpado, alusivo a que por tratarse de contratos de compraventa, la elaboración de estudios no era necesaria, carece de todo soporte jurídico pues la norma que exige la planificación de los actos bilaterales en manera alguna hace distinción entre los diferentes contratos, extendiéndola para todos los que celebren los entes estatales, sin contar además con que el Estatuto Contractual no enlista todos los contratos que puede suscribir la administración en razón o por el ejercicio de sus funciones y para lograr los fines establecidos. Por otro lado, la asignación de funciones ya por desconcentración, especialización o

delegación, en manera ninguna exime de responsabilidad al representante legal del Departamento o al funcionario encargado de la actividad desplazada, quien no solo tiene, como ya se anotó, la obligación de vigilar que el procedimiento se adecue a Exp. 165 53733 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 8 las normas internas y al estatuto de contratación, sino que conserva la facultad de corregir, reasumir, redistribuir funciones y adoptar las medidas tendientes a evitar la causación de perjuicios a la empresa por comportamientos irregulares de sus subalternos (artículo 10 inciso 2º de la ley 489 de 1998). Se colige de las reflexiones plasmadas y del análisis que se realizó sobre los medios demostrativos allegados al cartulario, la existencia irrefutable de la falta endilgada al enjuiciado y, en tal virtud, se impondrá la sanción a que haya lugar. Dicha omisión patentiza la vulneración, entre otros, de los postulados contenidos en los artículos 25, numeral 7 y 12, y 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, que dispone que antes de celebrar un contrato el ordenador del gasto y director de la actividad contractual debe analizar la conveniencia, y elaborarse los estudios, diseños y proyectos que la naturaleza del objeto requiere y que conlleva que el encartado sea responsable disciplinariamente cuando se hubieren adelantado procesos negociales sin haberse elaborado previamente los mismos. Con fundamento en los numerales 1, 4 y 6 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, la falta objeto de reproche disciplinario, se califica definitivamente como grave, por la

jerarquía y mando del encausado la falta de consideración con los administrados y el mal ejemplo dado a los asociados. La forma de culpabilidad se modifica de doloso a culposo, habida cuenta que no reposa en el cartulario prueba ninguna que acredite el propósito de conseguir el resultado obtenido y, por el contrario, la falta enrostrada lo que demuestra es la desatención del deber de vigilancia y ello a su vez, falta de cuidado en el cumplimiento de sus funciones. En orden a lo expuesto, y comoquiera que los argumentos esbozados por el inculpado no lograron desvirtuar la comisión de las faltas reseñadas, al tenor de lo estatuido por el numeral 2 del artículo 29 de la ley 200 de 1995, se impondrá el pago de una multa equivalente a 75 días del salario mensual que devengaba para la época de los hechos, correspondiente a la suma de $6.582.400 según certificación visible a folio 29 del cuaderno anexo. En mérito a lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal en uso de sus atribuciones legales,

III. RESUELVE III.1. Declarar parcialmente desvirtuado el cargo primero relativo al sobreprecio y el tercero en lo atinente al impuesto de timbre, así como totalmente improbado la acusación segunda relacionada con el fraccionamiento de contratos, atendiendo los argumentos esbozados en la parte considerativa de este fallo. En consecuencia, absolver a Gustavo Carmelo Castellanos por estos sucesos y ordenar el archivo de las diligencias relacionadas con los mismos.

III.2. Declarar disciplinariamente responsable a Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán, identificado con la cédula de ciudadanía No.4.299.914 de Arauca en su

Exp. 165 53733 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza 9 condición de gobernador del Departamento de Arauca, por las acusaciones contenidas en el cargo primero alusivo a la falta de planeación y por la no publicación de unos contratos, de conformidad con los planteamientos expuestos en la parte motiva de este proveído. III.3. Sancionar en consecuencia a Gustavo Carmelo Castellanos Beltrán, en su calidad y condición aludida, multa correspondiente a 75 días del salario devengados para la época de los hechos, equivalente a $6’582.400,00 III.4. Notificar al interesado el presente proveído, haciéndole saber que contra el mismo procede le recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 107 y 115 de la Ley 734 de 2002. III.3. Remitir, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. III.4. Efectuar por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, las comunicaciones, registros y anotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165 53733 Fallo de primera instancia Irina Lopesierra Mendoza