PGN - EXEQUATOR - Naturaleza jurídica y características

EXEQUATOR-Naturaleza jurídica y características/EXEQUATOR-Jurisprudencia Corte Constitucional Se requiere del exequátur cuando la condena impuesta en la sentencia penal emitida por país extranjero se pretenda ejecutar en Colombia. Dicho trámite no se requiere para la actuación administrativa que adelantó la entidad demandada, ya que no se pretende ejecutar la condena, simplemente se requería prueba del hecho de la condena penal. El apelante confunde dos situaciones que son completamente distintas, la ejecución de las sentencias extranjeras (que requiere del exequátur) y la prueba de las mismas en un proceso (que no requiere de exequátur) La certificación que daba cuenta de la existencia de una sentencia penal extranjera en contra del representante legal de la sociedad contratista, corresponde a un documento público, que da fe de las declaraciones que hizo el funcionario que la suscribió (Art. 264. C.P.C.), por tanto estimable como prueba dentro del trámite administrativo adelantado por la Comisión Nacional de Televisión. La disposición en cita no limita que la condena judicial se hubiere proferido en el territorio colombiano o en el extranjero SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN-Inhabilidad por condena a pena privativa de la libertad En el tema de contratación estatal para contratar con el Estado colombiano, se encuentra establecido tanto en la Constitución, como en la ley 80 de 1993 y demás normas complementarias. Para el caso concreto el artículo 58 de la ley 182 de 1995 (modificado por el 1° de la ley 506 de 1999) , por la cual se reglamenta el servicio de televisión refiere que la

Comisión Nacional de Televisión se abstendrá de adjudicar la correspondiente licitación u otorgar la licencia, cuando en la sociedad o en la comunidad organizada interesada en la concesión tuviere participación, una persona que haya sido condenada en cualquier época a pena privativa de la libertad, con excepción de quienes hayan sido condenados por delitos políticos o culposos. Si se tratare de licencia, la Comisión procederá a revocarla, sin que en este último caso se requiera el consentimiento del titular de la concesión; sin que ninguno de los casos hubiere derecho a indemnización alguna. INHABILIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 040 /2011

Bogotá, D.C., 22 de febrero de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFOMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 39.622 (47001233100020040060901)

Acción Contractual

Actor: Sociedad Vives Comunicaciones Demandado: Comisión Nacional de Televisión El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, Alfredo Vives Lacouture, en su condición de representante legal del la SOCIEDAD VIVES COMUNICACIONES S.A, instauró demanda1, contra la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, a fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos 453 y 935 del 2002, en virtud de las cuales declaró y confirmó la caducidad administrativa del contrato de concesión No 184 de 1999 suscrito entre dicha sociedad y la Comisión Nacional de Televisión. Como consecuencia de dicha declaración solicitó indemnización e perjuicios. 1.2 Contestación de la demanda.- La Comisión Nacional de Televisión (fls 1 a 50 c. 2) en el mismo escrito de contestación de la demanda, solicitó declarar la 1 13 de mayo de 2004 (fl 31 c. ppal)

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que daban lugar a la caducidad, entre ellas. “3. Cuando se incurra en mora por parte de El CONCESIONARIO, en el pago de la compensación por tres trimestres consecutivos. Cuando el monto de la deuda en mora de EL CONCESIONARIO exceda el 10% del valor total de la concesión. 5. El hecho de haber sufrido la COMISION engaño en cuanto a los documentos presentados por EL CONCESIONARIO para demostrar las calidades y requisitos exigidos por las normas en materia de contratación administrativa y por los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No 002 de 1999, o para demostrar el valor de la compensación o pago a la CNTV, o cuando se presente inexactitud, fraude o falsedad comprobada que de lugar a la cancelación de la inscripción, clasificación y calificación en el Registro Único de Operadores del Servicio Público de Televisión por suscripción. 6. En el evento de comprobarse alguna inconsistencia en el número de suscriptores declarado, así como el valor de las tarifas pagadas con el objeto de evadir un mayor pago de compensación. 10. El incumplimiento a las disposiciones que consagran inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones”. Que los actos administrativos atacados se fundamentaron en dichas causales. Que el pliego de condiciones en su numeral 3.1.1 estableció “Calidad y Requisitos del proponente para el nivel municipal”, y precisó que el proponente no podía encontrarse “incurso en ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para licitar o contratar con la Comisión Nacional de Televisión, contemplada en la Constitución y la ley, en especial en las leyes 80 de 1993, 14

de 1991, 182 de 1995 y 335 de 1996, la cual deberá manifestarse bajo la gravedad de juramento que se entiende prestado con la firma de la carta de presentación de la propuesta” Que la sociedad Vives Comunicaciones S.A., representada por el señor Alfredo

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1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 9 de junio de 2010, negó las súplicas de la demanda. El a-quo, previa referencia a la sentencia C-711 de 9 de diciembre de 1996, concluyó que “si una vez otorgada la concesión por vía contractual u otorgada la licencia respectiva se establece que uno de los miembros de la comunidad organizada “haya sido condenado a pena privativa de la libertad” por delitos distintos a los culposos o políticos, la CNTV ipso iure procede a dar terminado de manera unilateral el vinculo contractual o revocar la licencia sin que haya lugar, en ningún caso, a indemnización alguna y en tal virtud cabe considerar que estuvo asistida de razón la Comisión Nacional de Televisión, una vez enterada de la condena que pesaba sobre el representaba legal de la sociedad contratista”. Que si bien podría decirse que la inhabilidad sobreviniente del representante legal de la sociedad demandante no conlleva per se a la declaratoria de caducidad, pues no puede afectarse la buena fe de la persona jurídica contratista, y por ello

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impedimento para acceder a una concesión que otorga el Estado, situación que por lo demás las comunidades organizadas en cuanto a entidades de derecho, deben prever en sus correspondientes estatutos, mucho más, cuando, como se ha visto, con ello se pretende proteger el interés general y garantizar la realización de un derecho fundamental como el consagrado en el artículo 29 de la Constitución”. Que en el caso concreto, la buena fe predicable la persona jurídica no resulta atendible si se considera que mal podría argüirse desconocimiento de la sentencia condenatoria, pues los socios eran de una misma familia, quienes, por razones obvias, conocieron del antecedente penal. Que según lo probado en el proceso surge claro la conducta deliberada de la sociedad de sustraerse al incumplimiento de las obligaciones contractuales, que las partes pactaron en las cláusulas quinta y sexta del contrato “a) Adopción de un sistema de contabilidad diferente al previsto contractualmente en abierta contravía a la cláusula octava del contrato de concesión puesto que el hecho económico debía ser reconocido en el período en cual se realiza y no sólo cuando sea recibido o pagado el servicio; b) Retraso en el pago por concepto del valor de la concesión toda vez que tenía un plazo de dos años para su cancelación y, sin embargo, a corte 30 de abril de 2002, la sociedad adeudaba a la CNTV $2.501.404 por concepto de capital y $92.562 de intereses moratorios; c) además presentó retraso en el pago por concepto de compensación” 1.4 Apelación.- El apoderado de la parte demandante (fls 752 a 758 c.6) alega

que la caducidad o terminación del contrato de concesión se originó en una inhabilidad acreditada con pruebas insuficientes, incompletas, dado que para incorporar una prueba de condena penal extranjera se debe aplicar la institución del exequátur. Que la entidad demandada edifica la inhabilidad del representante legal de la Sociedad Vives Comunicaciones en la existencia de una condena que éste purgó en el exterior, lo cual probó con una comunicación del grupo de asistencia a

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2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2. 1 Problema Jurídico El debate jurídico se contrae a establecer si las Resoluciones Nos 453 y 935 de 2002, por medio de las cuales la entidad demandada declaró y confirmó la

caducidad administrativa del contrato de concesión No 184 de 1999, se encuentran viciadas de nulidad por haber sido expedidos con falsa motivación y desviación de poder. 2.2 De la inhabilidad por haber padecido condena penal en el exterior. 2.1.1 Se alega que la inhabilidad sobre la cual la entidad demandada fundamentó la declaratoria de caducidad del contrato, esto es la existencia de una condena penal proferida en el exterior contra el representante legal de la Sociedad contratista, fue acreditada con una prueba que no podía ser valorada en el ordenamiento interno, pues para ello ha debido cumplir con el trámite del exequátur. La Corte Constitucional en sentencia C 264 de 1995, precisó sobre la naturaleza y finalidad de la figura jurídica del exequátur:

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se ejecuta la sentencia extranjera. (…) Claro resulta entonces, que el exequátur tiene operancia cuando se trata de la ejecución de la sentencia condenatoria extranjera, ejecución que es posible dentro de la regulación establecida por los artículos 533, 534 y 535 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando tal providencia se profiere en contra de extranjeros o de nacionales colombianos por adopción, e incluso por nacimiento, siempre que éstos últimos hayan sido capturados o privados de la libertad en el exterior y se proponga la ejecución de la sentencia en Colombia. (resalto y subrayo) Se requiere del exequátur cuando la condena impuesta en la sentencia penal emitida por país extranjero se pretenda ejecutar en Colombia. Dicho trámite no se requiere para la actuación administrativa que adelantó la entidad demandada, ya que no se pretende ejecutar la condena, simplemente se requería prueba del hecho de la condena penal. El apelante confunde dos situaciones que son completamente distintas, la ejecución de las sentencias extranjeras (que requiere del exequátur) y la prueba de las mismas en un proceso (que no requiere de exequátur) La Corte Constitucional2, se ocupó de ese problema respecto del proceso penal: "1. La ejecución de la sentencia extranjera en Colombia y su relación evidente con los extranjeros o con nacionales colombianos por adopción o con nacionales colombianos por nacimiento privados de la libertad o capturados en el exterior y que resulten condenados, supone un especial trámite garantizador de los derechos fundamentales

y de la noción de Debido Proceso Penal que vincula a los más altos órganos e 2 Sentencia C265 de 1995

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suscribió (Art. 264. C.P.C.), por tanto estimable como prueba dentro del trámite administrativo adelantado por la Comisión Nacional de Televisión. La entidad demandada al ser informada de la existencia de la sentencia penal en cita procedió a tramitar ante las autoridades competentes la correspondiente verificación (fls 213 a 214 c. 5). El requerimiento fue atendido el Coordinador Grupo de Asistencia a Connacionales y Promoción de Comunidades Colombianas en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, con la correspondiente certificación (fl 266 del cuaderno 5): “De manera atenta me permito comunicarle que el Consulado de Colombia en Miami, a través de fax C.G.N 781/230 del 3 de abril del presente año (2002) puso en conocimiento la información obtenida por la Asesora Jurídica de esa sede consular en relación a la situación jurídica del señor en referencia (Alfredo Antonio Vives Lacouture), la cual es la siguiente: Delito por el fue condenado: Posesión con intención de distribuir cocaína Sentencia: 8 años, 4 años con libertar vigilada Fecha de culminación de sentencia: 22 de abril de 1993” 2.2.2 El régimen de inhabilidades e inhabilidades para contratar con el Estado colombiano, se encuentra establecido tanto en la Constitución, como en la ley 80 de 1993 y demás normas complementarias. Para el caso concreto el artículo 58 de la

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ley 182 de 1995 (modificado por el 1° de la ley 506 de 1999) “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la comisión nacional de televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”, establece: “ARTÍCULO 58. DE ALGUNAS PROHIBICIONES PARA PRESTAR EL SERVICIO. La Comisión Nacional de Televisión se abstendrá de adjudicar la correspondiente licitación u otorgar la licencia, cuando en la sociedad o en la comunidad organizada interesada en la concesión tuviere participación, por sí o por interpuesta persona, una persona que haya sido condenada en cualquier época a pena privativa de la libertad, con excepción de quienes hayan sido condenados por delitos políticos o culposos. El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo es causal de nulidad absoluta de la adjudicación de la licitación u otorgamiento de la licencia correspondiente. Cuando uno de los socios o partícipes de la sociedad o comunidad organizada beneficiaria de la concesión, hubiere sido condenado por alguno de los delitos mencionados en el inciso anterior, la sociedad o comunidad correspondiente perderá el contrato y la Comisión Nacional de Televisión procederá a terminarlo unilateralmente. Si se tratare de licencia, la Comisión procederá a revocarla, sin que en este último caso se requiera el consentimiento del titular de la concesión; sin que ninguno de los casos hubiere derecho a

indemnización alguna. (…)” (resalto y subrayo) La disposición en cita no limita que la condena judicial se hubiere proferido en el territorio colombiano o en el extranjero y es principio general de la hermenéutica que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”3 En materia de pérdida de investidura, aplicable mutatis mutandi, ya que la inhabilidad para los congresistas se configura con igual locución, hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las condenas en el exterior si constituyen inhabilidad4: 3 Conforme lo prevé el artículo 27 del Código Civil 4 Sala Plena, sentencia de 5 de junio de 2001, AC-11861

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que haya sido condenada por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, observa la Sala que se trata de una prohibición general, en cuanto no precisa si la sentencia deba ser dictada por juez nacional o extranjero y tampoco determina si la pena de privación de la libertad debe corresponder a modalidades específicas de la misma, como ocurre en nuestro medio donde la ley ha distinguido las penas de prisión y arresto (artículo 42 C.P. ). En relación con la naturaleza o clase de delito se limita a excepcionar las condenas por delitos políticos y culposos; luego, todo otro delito que tenga asignada pena privativa de la libertad configura la causal. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional determinó que el delito político no constituye impedimento para el desempeño de funciones públicas porque está inspirado por móviles filosóficos y de reivindicación social o política y puede ser objeto de perdón y olvido conforme a las instituciones de la amnistía o el indulto, y que el delito culposo conlleva el mismo tratamiento en razón de estar exento de dolo e intención malsana, (Sentencia C194 de

1995. En el mismo sentido C.S.J. Sala de Casación Penal, Conc. mayo 26 de 1982).

La Sala considera que se incurre en violación a la prohibición cuando una persona residente en Colombia acceda al cargo de congresista y / o se encuentre desempeñándolo luego de haber sido condenado por sentencia en firme a pena privativa de la libertad por delitos distintos de los políticos y culposos, dictada por juez nacional o extranjero.”

(resalto y subrayo) 2.2.3 La causal de inhabilidad en cabeza del representante legal de la sociedad contratista corresponde a un hecho cierto y demostrado, pues para su acreditación no requería el agotamiento del exequátur, y la prueba documental que daba cuenta de ello cumplía con los requisitos de ley, por tanto los cargos que se alegan en tal sentido deben ser desestimados. 2.3 Alega la parte actora que la CNT fundamentó los actos administrativos atacados en presuntos incumplimientos de las obligaciones económicas a cargo de la sociedad contratista, lo cual no consulta la realidad contractual, pues la 5 (pie de página de la cita) Hernández Enríquez. Alier E. La pérdida de Investidura de Congresistas y Concejales. Rodríguez Quito Ed, 1998. pág. 7475.

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compensación y su forma de pago: “CLAUSULA 5. VALOR DE LA CONCESION: Como contraprestación por el derecho a la operación y explotación del servicio de televisión por suscripción, EL CONCESIONARIO deberá cancelar a la COMISION, la suma de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL PESOS MDA/CTE ($40.781.000) “CLAUSULA 6.- FORMA DE PAGO DE LA CONCESION. EL CONCESIONARIO pagará el valor estipulado en la cláusula anterior en forma diferida, en un plazo de dos (2) años de la siguiente manera: a) Un primer pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, a la firma del contrato. b) Un segundo pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día hábil del vencimiento del primer (1er) semestre siguiente a la firma del contrato. Adicionalmente deberán cancelarse los intereses causados entre la fecha de pago anterior y este pago, calculados sobre el saldo de la deuda y liquidados con base en el interés corriente bancario vigente a la fecha del pago. c) Un tercer pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día hábil del vencimiento del segundo semestre siguiente a la firma del contrato. Adicionalmente deberán cancelarse los intereses causados entre la fecha de pago anterior y este pago, calculados sobre el saldo de la deuda y liquidados con base en el interés corriente bancario vigente a la fecha del pago. d) Un cuarto pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la

concesión, pagadero antes del último día hábil del vencimiento del tercer (3er) semestre siguiente a la firma del contrato. Adicionalmente deberán cancelarse los intereses causados entre la fecha de pago anterior y este pago, calculados sobre el saldo de la deuda y liquidados con base en el interés corriente bancario vigente a la fecha del pago. e) Un último pago, correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día hábil del vencimiento del cuarto (4o) semestre siguiente a la firma del contrato. Adicionalmente deberán cancelarse los intereses causados entre la fecha de pago anterior y este pago, calculados sobre el saldo de la deuda y liquidados con base en el interés corriente bancario vigente a la fecha del pago.” (resalto y subrayo)

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co En las cláusulas séptima y octava se pactó lo concerniente al pago de la compensación y su forma de pago: “CLÁUSULA 7. PAGO DE LA COMPENSACION: EL CONCESIONARIO, de conformidad con el Artículo 36 del Acuerdo No 014 de 1997, deberá pagar directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período

de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. Así mismos deberá cancelar el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos mensuales percibidos por concepto de pauta publicitaria” “CLAUSULA 8. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACION. El CONCESIONARIO pagará la compensación de que trata la cláusula anterior trimestralmente a nombre de la COMISION en la siguiente forma. A partir del inicio y explotación del servicio de televisión por suscripción correspondiente al primer trimestre del año 2000, de los ingresos causados entre el primero (1°) de enero y treinta y uno (31) de marzo, dicho pago se efectuará antes o el día quince (15) de mayo; entre el primero (1) de abril y treinta (30) de junio, dicho pago se efectuará antes o el día quince (15) de agosto; entre el primero (1) de julio y treinta (30) de septiembre, dicho pago se realizará antes del quince (15) de noviembre y entre el primero (1) de octubre y treinta y uno (31) de diciembre, dicho pago se efectuará antes o el día quince (15) de febrero del año 2001 y así sucesivamente hasta el término de duración de la concesión. El pago deberá estar acompañado por la certificación suscrita por el representante legal y el contador o Revisor Fiscal, según el caso, certificando los ingresos brutos recibidos durante el trimestre en cuestión por el cobro de suscripción mensual (discriminando tarifas y número de usuarios) y la pauta si es del caso. En caso de que el concesionario incumpla las fechas de pago antes señaladas, deberá

cancelar intereses de mora, correspondientes al doble del interés bancario corriente, sin que exceda la tasa máxima permitida por la ley. Así mismo deberá informar mensualmente, dentro de los quince primeros días calendario del mes siguiente, el valor de las compensaciones a favor de la entidad, causados en el mes anterior, debidamente certificadas. En el evento en que la certificación e informe de que trata el presente numeral, no se alleguen a la Comisión dentro de los términos previstos, se hará acreedor a las sanciones a que haya lugar por incumplimiento”

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