PGN - EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Actuación de buena fe

FALLO SANCIONATORIO-Por inadecuado desempeño de funciones a la prestación del servicio SERVICIO PÚBLICO-Actividad esencialmente reglada Por corresponder la función o el servicio público a una actividad esencialmente reglada, con el objeto de garantizar el adecuado desempeño de las funciones o la prestación de los servicios, los servidores o quienes cumplen determinadas funciones o servicios, están obligados en todo momento a observar dichas reglas y procedimientos. Solo de esa manera se puede garantizar que se cumplan los cometidos estatales. RESPONSABILIDAD OBJETIVA-El solo quebranto de la norma no permite endilgarla Aún cuando el simple quebranto de la norma no permite endilgar responsabilidad, porque ello la tornaría en una forma de responsabilidad objetiva, lo cierto es que el incumplimiento de los deberes o el quebranto de las prohibiciones, exige explicaciones que sirvan para desvirtuar la responsabilidad que les está atribuida, porque se parte de la base de que los servidores públicos están debida y suficientemente enterados de las limitaciones, condiciones y obligaciones que tienen que atender, dada su condición personal y el compromiso que adquieren. NULIDAD-Vicios presentados en la actuación procesal/NULIDAD-Se requiere que se presenten irregularidades sustanciales La Procuraduría a sostenido que las nulidades no constituyen enmiendas aplicadas a cada uno de los vicios que se presentan en la actuación procesal, sino que persiguen corregir las fallas protuberantes del proceso que no puedan corregirse por ningún otro medio, es decir, que trasciendan en la existencia de un vicio irremediable, convirtiéndose en un medio extraordinario para corregirlas, pues en criterio de la Corte Suprema de

Justicia, “debe ser utilizada como una garantía que asegure el apego a la ley, por lo tanto, no toda irregularidad debe significar necesariamente su declaratoria, porque para ello es indispensable verificar la existencia de los presupuestos (...)”. Conforme a lo anterior, es claro que no toda irregularidad origina una nulidad sino que, por el contrario, para que se presente se requiere que la misma sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley. Frente al testimonio que no decretó la primera instancia, considera el despacho, que las obligaciones procesales son predicables tanto para el instructor de la investigación como para las partes, si la prueba no se decretó, el interesado contaba con medios procesales para reponer la actuación o exigir su recaudo, tenía la posibilidad de apelar el auto que decretó pruebas o reponer el auto que corrió traslado para alegar, ninguna de estas garantías utilizó, solo vino a advertir la necesidad de la prueba después de proferida la decisión de primera instancia, lo cual muestra que dejó pasar oportunidades procesales sin insistir en su recaudo. DERECHO DE DEFENSA-Violación por no permitirle al encartado rendir versión libre En cuanto al hecho de que no se le permitió rendir versión libre al encartado, considera este despacho, que este es un derecho que le asiste al investigado hasta antes del fallo de primera instancia, el no atenderse puede constituir una violación al derecho de defensa del encartado. Asegura el investigado que el 26 de abril de 2010, solicitó ser oído en versión libre, pero el a quo no le fijó fecha para tal fin, aun cuando en el auto que decretó

pruebas de descargos, que fue posterior, dispuso escuchársele en versión libre. Ahora bien la nulidad es un instrumento procesal para enderezar el procedimiento, cuando se presente las situaciones del artículo 143 del Código Único Disciplinario, que para el caso la que se invoca es la violación al derecho de defensa, el que no se aprecia menoscabado, pues al disciplinado le fueron ofrecidas oportunidades procesales para proponer el decreto y práctica de la prueba. MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN-Revocar la sanción/MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN-Supuestos contrarios a la ley Al respecto, encuentra el despacho como injustificada la motivación que llevó al disciplinado a asumir la competencia de revocar la sanción impuesta por el superior, pues, no es excusable que una violación al debido proceso, se sustente en otra violación, como avocar el conocimiento de asuntos que se encuentra fuera de la esfera de sus competencias. De otro lado, la competencia para revocar la decisión fuese cual fuere el argumento invocado por el solicitante, la tenía quien profirió la decisión o el superior jerárquico, que en este caso, era el Gobernador del Atlántico. Por lo que no son admisibles las justificaciones del investigado en su proceder; tampoco esta ajustado a derecho revocar una sanción bajo supuestos contrarios a la ley, ello no significa que no sea posible a través de la revocatoria directa, revocar una providencia sancionatoria, existen casos en que esta se puede dar incluso sin el consentimiento del particular cuando quiera que exista violación al derecho internacional humanitario y en otros casos que señala la

jurisprudencia, pero aún así, si se estuviera en los casos referidos, ello no subsanaría la falta de competencia y la falsa motivación de la decisión. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Actuación de buena fe No considera esta Delegada que se pueda tildar de invencible el comportamiento, bajo el principio de la buena fe, pues no es posible convalidar el error, bajo la creencia de que se actuaba de buena fe, menos aún si se acepta que tenía conocimiento de los límites de sus competencias, por lo cual sabía que no podía revocar la decisión del superior, no obstante optó por esta opción, sustentando su actuar precisamente en la normas que regulan la revocatoria directa en materia disciplinaria (art. 122 y ss), las que disponen un actuar contrario al realizado. El hecho de que pudiera evidenciar violaciones al debido proceso no lo hacía competente para asumirlas, menos aún arrogarse facultades para enmendarlas. En este caso, el altruismo que plantea no es justificación válida para exonerarlo de la responsabilidad que se le atribuye, pues su actuar fue contrario a la ley y al reglamento. CULPABILIDAD-A título de dolo En cuanto a la falta descrita en el numeral 1 del artículo 48, esto es, “[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo ACTO ADMINISTRATIVO-Violación por falta de competencia Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10828

El despacho, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la de la Corte Constitucional, considera que el disciplinado, en su condición de Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación del Atlántico, incurrió en la referida conducta, la que es falta disciplinaria, por haber revocado con motivación manifiestamente contrario a la ley, la decisión del 24 de octubre de 2007, que sancionaba disciplinariamente a un funcionario de la gobernación del Atlántico. Las razones que llevan a esta delegada a mantener tal imputación, obedecen, en primer lugar, que el investigado revocó el acto administrativo sancionatorio sin tener competencia para ello, que no fue por desconocimiento de las normas que tomó tal decisión, pues las expuso en la decisión, aún así optó por conocer del asunto, y sacó del ordenamiento jurídico la sanción impuesta por el superior. En segundo lugar, la decisión estuvo motivada con argumentos manifiestamente contrarios a la ley, como quiera que el acto administrativo sancionatorio lo revocó al considerar que el superior lo profirió por fuera de los términos legales, lo cual es un hecho irregular que acarrearía un proceso disciplinario a ese funcionario por una posible mora injustificada, pero por ese sólo hecho la decisión no pierde validez, como quiera que el cumplimiento de los términos si bien son perentorios, lo cierto es que no son preclusivos. Por consiguiente, sí la decisión del superior fue extemporánea, esto es pasados los dos (2) días, término éste para decidir la segunda

instancia en el procedimiento verbal, el que es discutible, es claro que ello no invalida la decisión, distinto sería que la decisión de segunda instancia se hubiera proferido fuera del término de prescripción de la acción disciplinaria, que es de 5 años, pero no habían transcurrido sino 8 meses entre el hecho y la decisión de segunda instancia. Tal decisión es contraria a la ley 734 de 2002, norma que debió atender, y no pretender en proteger el debido proceso, incurriendo en su violación. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Gravísima Este Despacho concluye que el disciplinado incurrió en falta GRAVISIMA, así catalogada por imperio de la ley, por lo que se mantendrá esa calificación, lo mismo que la modalidad de responsabilidad atribuida a título de CULPA GRAVÍSIMA, lo que de acuerdo con numeral 1 del artículo 44 del CUD se sanciona con destitución e inhabilidad general, la que según el artículo 46 siguiente, oscila entre diez y veinte años. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Destitución e inhabilidad Para tasar el tiempo en cuestión, el fallador de instancia tomó como agravantes el grave daño social de la conducta, el nivel directivo que ostentaba dentro de la estructura administrativa del ente departamental, así como la importancia de la función de jefe de la oficina de control interno disciplinario, y como atenuantes que el investigado no tiene antecedentes disciplinarios, concluyendo con la decisión de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de doce (12) años. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3

Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10828

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación Nº: 071-18175-08

Investigados: Saimundo Mosquera Palomeque.

Cargo: Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la

Gobernación del Atlántico.

Quejoso: De oficio

F. Queja : 13 de junio de 2008

F. Hechos: 18 de diciembre de 2007

Providencia: Fallo de Segunda Instancia (Art. 171 de la ley 734 de 2.002)

Bogotá D.C., 29 de julio de 2011

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional del Atlántico, mediante providencia del 19 de mayo de 2011, sancionó al señor Saimundo Mosquera Palomeque, en su condición de Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación del Atlántico, con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de doce (12) años, por encontrarlo disciplinariamente responsable de la conducta señalada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la que debe verse en concordancia con el artículo 413 del Código penal, asimismo se le atribuyó las faltas de los numerales 1 y 2 de los artículos 34 y 35 del CUD, por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, en relación con los artículos 122 y 123 ibídem (fls. 482 a 498).

Contra la decisión anterior, el sancionado interpuso recurso de apelación,

solicitando la nulidad de todo lo actuado y la revocatoria de la sanción. (fls. 502 a 507)

1. Información preliminar: La Gobernación del Atlántico remitió a la Procuraduría Regional del Atlántico, copia del expediente disciplinario 015-07, que adelantó la oficina de control interno disciplinario de esa entidad, para que se investigara disciplinariamente al señor SAIMUNDO MOSQUERA PALOMEQUE, por haber revocado oficiosamente el fallo del 24 de octubre de 2007, proferido por el Secretario de Hacienda, que tenía delegada la función de resolver la segunda instancia, en referido proceso disciplinario. La Procuraduría Regional del Atlántico avocó el conocimiento del asunto y por auto del 12 de septiembre de 2008, abrió indagación preliminar contra el citado servidor pública y decretó pruebas; el 21 de enero de 2010, abrió investigación; profirió pliego de cargos el 26 de abril de esa anualidad; decretó y practicó las pruebas solicitadas, y culminada la etapa probatoria se corrió traslado para alegar, profiriendo fallo el 19 de mayo de 2011.

2. Decisión de primera instancia: La Procuraduría Regional del Atlántico, en providencia del 19 de mayo 2011, sancionó al señor SAIMUNDO MOSQUERA PALOMEQUE, Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación del Atlántico, con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de doce (12) años, por encontrarlo

disciplinariamente responsable de la conducta señalada en el numeral 1 del Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10828 artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la que debe verse en concordancia con el artículo 413 del Código penal, asimismo se le atribuyó las faltas de los numerales 1 de los artículos 34 y 35 del CUD, por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, en relación con los artículos 122 y 123 ibídem Fundamento esta decisión en las pruebas obrantes en el expediente, que indicaron que el mencionado funcionario revocó el fallo de segunda instancia del 24 de octubre de 2007, proferido por el Secretario de Hacienda, que tenía delegada la función de resolverlo, en proceso disciplinario 015-07, que se adelantó contra el señor Iván Tapias. La revocatoria se dio porque el encartado consideró que eran ajustados los planteamientos expuestos por el solicitante (apoderado del disciplinado de ese proceso), por haberse decidido la segunda instancia fuera del término legal, esto es, mucho después de los dos (2) días que señala el Código Único Disciplinario. La decisión que revocó el señor Saimundo Mosquera Palomeque, en su condición de Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación del Atlántico, fue la proferida por el superior, dejando por sustracción de materia al investigado sin ningún tipo de sanción. Para el a quo, el mencionado funcionario

se extralimitó en el ejerció de sus funciones, pues la decisión de revocatoria no era de su competencia, a su vez tal proceder lo colocó inmerso en conducta penal de prevaricato por acción (art. 413 del Código penal), en la medida en que la decisión se profirió por funcionario incompetente y contraria a la ley. La conducta anterior, la calificó como gravísima a título de culpa gravísima, por estar demostrada la incursión en la falta y el proceder del funcionario en los hechos investigados. Finalmente, por encontrar al investigado responsable de las conductas en mención, fue sancionado, pena que fue dosificada teniendo en cuenta como criterio atenuante, que no tiene antecedentes disciplinarios, y como agravantes, el grave daño social de la conducta, el nivel directivo que ostentaba dentro de la estructura administrativa del ente departamental, así como la importancia de la función de jefe de la oficina de control interno disciplinario. (fls. 482 a 497)

3. Recurso de apelación: El investigado interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria, señalando lo siguiente (fls. 502 a 507): La primera instancia determinó como falta disciplinaria por la conducta que se le atribuye, la contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con la descrita en el artículo 413 del Código penal, que refiere al delito de prevaricato por acción. Falta que a su parecer no encuadra en el comportamiento enjuiciado, la providencia que dictó revocando la decisión de

segunda instancia, no fue ilegal, por el contrario, se expidió salvaguardando el debido proceso, que había sido conculcado por la mora injustificada en adoptar la decisión. Su comportamiento, obedeció a enderezar la actuación disciplinaria, con ello, no menoscabó derecho alguno, ni dañó a la administración pública. Para él fue claro que la morosidad de la administración en tomar la decisión afectó derechos del investigado, como el de recibir un salario, ya que se encontraba suspendido provisionalmente del cargo a la espera de la decisión. Este razonamiento lo llevó a Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10828 tomar la decisión de revocar la sanción impuesta, pero aclara que su intensión no era revocar la del superior, sino la propia. Su comportamiento estuvo desprovisto de dolo, las actuaciones adelantadas obedecieron a un “dolo bueno”, que se concreta en la defensa de la legalidad estatal. Está demostrando entonces, con lo expuesto la atipicidad de la conducta que se le atribuye frente al tipo penal de prevaricato. De otro lado, asegura que la primera instancia lo sanciona bajo imputaciones de responsabilidad objetiva, desconoció las excusas y los hechos que dieron lugar a los hechos por el cual se le investiga. Enfatiza que su actuar fue de buena fe, y contrario a lo dicho en la decisión que recurre, era su deber proteger los derechos fundamentales que habían sido menoscabado al disciplinado por la mora injustificada en la toma de la decisión, en sede de segunda instancia.

Así mismo, precisa que se debe analizar la responsabilidad que se le endilga, a la luz de la causal de exclusión de responsabilidad del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por haber actuado bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta, en la medida en que la revocatoria se dio para hacer prevalecer el debido proceso, aplicando el principio que lo sustancial prima sobre lo formal. Para el era claro que la competencia para revocar la sanción disciplinaria impuesta por la segunda instancia, esta en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, o por quien la profirió. En este caso, lo que hizo fue revocar la que proferió, pero por error involuntario en la parte resolutiva se señaló la fecha de la decisión de segunda instancia. Insiste en que su actuar no fue caprichoso, que todo lo hizo para preservar el principio de legalidad en la actuación adelantada, así como proteger el debido proceso al investigado. En ningún momento actúo con desconocimiento de sus obligas, menos ignorante de la normatividad sobre el punto, pues considera que tiene las capacidades intelectuales y académicas, las que le llevaron a decidir respetar el debido proceso. Sostiene como otro punto, que el trámite adelantado por la Procuraduría Regional del Atlántico, está viciado de nulidad, por lo menos por las dos siguientes razones: 1) solicitó en el escrito de descargos que se llamara a declarar al señor Iván Tapias Gonzalez, prueba que no se decretó, ni se practicó, lo cual afecta su derecho de defensa, pues considera que ésta prueba es de vital importancia, que

si se hubiera recaudado, la sanción habría sido distinta. 2) Alega que solicitó ser escuchado en versión libre, petición que no fue atendida, si bien en el auto de pruebas se dijó escuchar en versión libre al investigado si este lo requiere, nunca se le fijó fecha para tal fin, con lo cual siente que se le violó su derecho de defensa. Por lo anterior, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado, para que se rehaga la actuación procesal afectada y con ello se proteja su derecho a la defensa, así como se revise la imputación de prevaricato, la que se expuso es inexistente, se decrete las pruebas pendientes y se surta en debida forma la actuación disciplinaria. ii. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Sea lo primero indicar que la condición de servidor público implica una serie de obligaciones, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10828 de intereses, que se deben hacer valer en todo momento, para poder lograr los propósitos fundamentales del Estado, plasmados en especial en el artículo 2º de la Constitución Política, aun cuando se pueden encontrar estatuidos a lo largo de todo su articulado, cuales son servir a la comunidad, velar por el logro de los altos cometidos del Estado, y hacer prevalecer los intereses generales por encima de los particulares o los de determinados sectores o grupos. No se debe olvidar que el derecho disciplinario no se inclina especialmente por valorar el resultado que deriva de la irregularidad disciplinaria, sino que atiende

más a establecer la afectación que ha sufrido el servicio o la función encomendada, en tanto es deber, obligación y responsabilidad del Estado, garantizar que las funciones y los servicios públicos se presten de manera adecuada, eficiente, imparcial, objetiva, bajo parámetros de igualdad, sin favoritismos, con apego a la Constitución y a la ley. Lo anterior se encuentra unido de manera indisoluble al comportamiento que deben observar los servidores públicos. De allí nace el vínculo que los une a la administración pública, por el cual se crea una relación especial de sujeción, que permite como contrapartida, exigirles un buen comportamiento, y en caso de no observarlo, pueden ser materia de reproche y de sanción por tales situaciones, vínculo del cual están advertidos y cuyo compromiso sellan formalmente al momento de tomar posesión del cargo. Además, por corresponder la función o el servicio público a una actividad esencialmente reglada, con el objeto de garantizar el adecuado desempeño de las funciones o la prestación de los servicios, los servidores o quienes cumplen determinadas funciones o servicios, están obligados en todo momento a observar dichas reglas y procedimientos. Solo de esa manera se puede garantizar que se cumplan los cometidos estatales. Por tanto, para excusarse del cumplimiento de sus deberes, obligaciones y responsabilidades, cuando no las han atendido, los servidores del Estado deben demostrar de manera fehaciente que estaba fuera de su control o escapaba a sus posibilidades observarlas. Su nivel de responsabilidad es mayor, y deben rendir cuenta de sus actos como funcionarios, porque no de otra manera se pueden lograr los fines del Estado.

Aún cuando el simple quebranto de la norma no permite endilgar responsabilidad, porque ello la tornaría en una forma de responsabilidad objetiva, lo cierto es que el incumplimiento de los deberes o el quebranto de las prohibiciones, exige explicaciones que sirvan para desvirtuar la responsabilidad que les está atribuida, porque se parte de la base de que los servidores públicos están debida y suficientemente enterados de las limitaciones, condiciones y obligaciones que tienen que atender, dada su condición personal y el compromiso que adquieren. Por eso, se hace indispensable poner sobre la balanza todas la pruebas y elementos de juicio allegados, y llevar a cabo la más rigurosa y extrema valoración, conforme a los principios de la sana crítica, para hacer prevalecer los intereses de la sociedad, razón por la cual comprobada la ocurrencia de la conducta y la responsabilidad atribuible al funcionario, debe imponerse la sanción que prevea el ordenamiento; pero en sentido contrario, si no hay certeza de su acaecimiento o de la incursión por parte del disciplinado en los hechos censurados, debe imponerse la absolución, todo ello bajo el marco de la alzada, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10828 pues sólo es posible revisar los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. Para resolver el recurso de apelación este despacho primero decidirá la solicitud de nulidad presentada por el investigado, la que de prosperar daría lugar a

devolver las diligencias para que se rehaga la actuación afectada, de lo contrario si no prospera se decidirá el fondo del asunto. 1) De la nulidad planteada. Sostiene el investigado que el trámite adelantado por la Procuraduría Regional del Atlántico, está viciado de nulidad, pues no se decretó el testimonio del señor Iván Tapias Gonzalez, prueba que considera de vital importancia, su recaudado habría dado lugar a una sanción distinta. Como otro hecho irregular, expone que no se le permitió rendir versión libre. La Procuraduría a sostenido que las nulidades no constituyen enmiendas aplicadas a cada uno de los vicios que se presentan en la actuación procesal, sino que persiguen corregir las fallas protuberantes del proceso que no puedan corregirse por ningún otro medio, es decir, que trasciendan en la existencia de un vicio irremediable, convirtiéndose en un medio extraordinario para corregirlas, pues en criterio de la Corte Suprema de Justicia, “debe ser utilizada como una garantía que asegure el apego a la ley, por lo tanto, no toda irregularidad debe significar necesariamente su declaratoria, porque para ello es indispensable verificar la existencia de los presupuestos (...)”1 . Conforme a lo anterior, es claro que no toda irregularidad origina una nulidad sino que, por el contrario, para que se presente se requiere que la misma sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley.

El artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra las causales de nulidad, en ellas determina como vicios de procedimiento la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Entre estas, la invocada por el investigado es la de violación al derecho de defensa, por no haberse decretado un testimonio, ni habérsele permitido rendir versión libre. Frente al testimonio que no decretó la primera instancia, considera el despacho, que las obligaciones procesales son predicables tanto para el instructor de la investigación como para las partes, si la prueba no se decretó, el interesado contaba con medios procesales para reponer la actuación o exigir su recaudo, tenía la posibilidad de apelar el auto que decretó pruebas o reponer el auto que corrió traslado para alegar, ninguna de estas garantías utilizó, solo vino a advertir la necesidad de la prueba después de proferida la decisión de primera instancia, lo cual muestra que dejó pasar oportunidades procesales sin insistir en su recaudo. Ahora bien la nulidad es un instrumento procesal para enderezar el procedimiento, cuando se presente las situaciones del artículo 143 del Código Único Disciplinario, que para el caso la que se invoca es la violación al derecho de defensa, el que no se aprecia menoscabado, pues al disciplinado le fueron ofrecidas oportunidades procesales para proponer el decreto y práctica de la prueba. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Julio 18 de 2002

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 10828 No obstante lo anterior, el olvido del interesado no puede traducirse en perjuicio de los derechos que le asiste, menos aún que esta instancia tome decisiones sin contar con las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos o con desconocimiento de aquellas que interesan y son de importancia para la defensa del investigado, quien insiste en la importancia de su recaudo, pues su valoración hubiera servido para cambiar la sanción impuesta. Para subsanar la irregularidad existen dos posibilidades, una que el ad quem decrete la prueba oficiosamente2, y la otra, anular la actuación desde el auto de traslado para alegar de conclusión, para que la primera instancia decrete y practique la prueba. Las dos opciones son razonables, garantizan el derecho de defensa del investigado y subsanaría la irregularidad procesal planteada, sin embargo, la última se aleja de los principios de eficiencia, eficacia y celeridad de las actuaciones administrativas, máxime cuando existe otro medio que puede garantizar el derecho infringido. El encartado solicita que se aplique la última opción, considera que la prueba es de vital importancia que cambiaria la sanción impuesta, argumento que es válido pero no es suficiente para retrotraer la actuación como quiera que ésta instancia tiene la competencia tanto para decretar la prueba como para variar la sanción. Distinto sería que la prueba fuera de tal contundencia que cambiara no la sanción sino las faltas atribuidas, ello si permitiría retrotraer la actuación para que se

rehaga en debida forma, garantizando así el derecho de defensa y contradicción al investigado. Es claro entonces, que la anulación del trámite procesal no solamente debe estar encaminada a corregir la irregularidad, también deben analizarse los medios existentes para enmendar la obstrucción en el procedimiento, sin que ello signifique el desconocimiento de la anomalía procesal. Así las cosas, el despacho revisará la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba para ordenar en esta instancia su decreto y práctica. La prueba que aduce el investigado como indispensable para aclarar los hechos que se le acusan, es el testimonio del señor Iván Tapias Gonzalez, quien era el investigado dentro de la actuación disciplinaria que él adelantó como jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Gobernación del Atlántico. El encartado en su proposición de nulidad no expone de que manera este testimonio variaría la conducta por él realizada al asumir como propia la función de revocar la sanción impuesta por el superior, por el contrario en el expediente existen otros medios de prueba que son conducentes para verificar la competencia, los deberes y obligaciones que le asistían conforme a las funciones propias del cargo que desempeñaba dentro de la estructura administrativa de la Gobernación del Atlántico, por lo tanto la práctica y recaudo de dicha prueba en nada cambiaria la situación irregular que se investiga, tampoco la culpabilidad del agente. Así las cosas, esta delegada considera que no hay lugar a decretar oficiosamente la referida prueba, en la medida en