PGN - EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Debe existir justificación que la sustente

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por comisión del delito de peculado por uso RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por omisión de funciones generadora de detrimento patrimonial FALTA GRAVÍSIMA-A título de dolo PECULADO POR USO-Elementos esenciales y estructurales del tipo penal Teniendo en cuenta lo anterior, para que la conducta típica en mención se configure, se deben tener en cuenta los elementos estructurales y el alcance jurídico que la misma tiene, exige la presencia de un sujeto activo calificado. Es de anotar, que los bienes que hace alusión la norma son bienes del Estado, los cuales en razón al cargo y función, se le confían al servidor público, para ser usados o utilizados acorde con la función pública que cumple. (…) En ese orden de ideas, el tipo penal del peculado por el uso, se configura, con el hecho de darle un uso al bien que se le encomienda. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por omisión que afectó el normal funcionamiento de la administración En ese orden de ideas, es claro para este Despacho que la demora en la consignación de los dineros por parte del Tesorero, afectó el normal funcionamiento de la administración pública, como quiera que generó inconsistencias en el presupuesto, además de incumplir con una de las funciones que se le encomienda en razón al cargo que ocupa, la cual consiste en: “recepcionar, revisar, controlar y registrar los ingresos a fondos provenientes de la vera de servicios y de trabajos de impresión, venta de talonarios, gacetas y otros consignarlos y responder por su custodia” . EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Debe existir justificación que la sustente

Por lo anterior, no se encuentra justificación alguna para que el Tesorero, hubiese tardado más de un año para realizar las consignaciones a las cuentas de la entidad, como quiera que el tiempo máximo es de 1 semana. Además de lo anterior, no se explica este despacho porqué no informó a sus superiores, sobre las inconsistencias que se estaban presentando al interior de la empresa, tales como las indicó en versión libre. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 1 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por retener dineros públicos/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por no informar ni plantear soluciones Tampoco se explica este despacho, como el señor Tesorero, tuvo en su poder dineros de la empresa durante tanto tiempo (más de un año), sin informar al gerente o al sub-gerente financiero, para plantear alguna solución a los problemas que se estaban presentando al interior de la entidad; por el contrario, el disciplinado “guarda el dinero” y lo consigna una vez se le pone de presente el informe de control de cartera realizado. RELACIONES DE SUJECIÓN-Obligación de someterse a la Constitución y la Ley RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El desconocimiento de la ley no libera del deber de cumplirla Razón por la cual, no por ello puede liberarse de responsabilidad disciplinaria, puesto que el desconocimiento de la ley no es excusa, toda vez que se encuentra en la obligación de conocerlas en razón al cargo que ocupa, así en el recurso de apelación se indique que es administrador de empresa, lo cual no es fundamento de justificación del error.

FUERZA MAYOR-Exime de responsabilidad cuando es irresistible e imprevisible/FUERZA MAYOR-Elimina la posibilidad de actuar doloso o culposo FUERZA MAYOR-Debe acreditarse y fundarse en material probatorio Es de anotar que la causal de exclusión invocada por el apoderado del disciplinado debe acreditarse y fundarse en material probatorio obrante en el plenario, pues con la simple afirmación de la misma, no es suficiente para tener por desvirtuada su responsabilidad, de lo contrario, nadie resultaría responsable de las faltas cometidas, pues con el simple hecho de enunciar la causal de exclusión de responsabilidad evitaría las consecuencias jurídicas de sus acciones ilegales o irregulares. Es decir, que las circunstancias que rodean la comisión del caso fortuito o fuerza mayor, deben estar plenamente acreditadas, y en el caso que nos ocupa, no reposa elemento de juicio alguno que permita aceptar como válida la causal invocada; al contrario, se demuestra la intención del disciplinado de quedarse con los dineros de la entidad. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por infracción de deberes y funciones que se otorgan en razón al cargo que ocupa Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 2

DEPENDENCIA: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

RADICACIÓN: IUS 2010-408467 IUC D 2010-68-338023

IMPLICADO: JOSE FELIX CERÓN BACCA

CARGO: Tesorero General de la Empresa Editora de Nariño “Edinar”

QUEJOSO: De oficio FECHA QUEJA: 02 de diciembre de 2010

FECHA HECHOS: 08 de abril de 2010

ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C. DICIEMBRE 13 DE 2012

Al Despacho de esta Delegada las diligencias radicadas bajo el IUS 2010-408467 IUC D 2010-68-338023 para resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, el 30 de mayo de 2012, en virtud del cual se impuso al disciplinado JOSE FELIX CERÓN BACCA en su condición de Tesorero General de la Empresa Editora de Nariño “Edinar, sanción de DESTITUCIÓN del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de diez (10) años, por encontrarlo responsable disciplinariamente del único cargo que le fue formulado . ACTUACIÓN PROCESAL La Procuraduría Regional de Nariño, mediante auto del 19 de enero de 2011, resuelve iniciar indagación preliminar al señor JOSE FELIX CERON BACCA, teniendo como base el informe presentado por la señora JANETH PALACIOS MORA, en calidad de funcionaria de Control de Cartera de la Empresa Editora de Nariño “Edinar”, a través de la cual ponen en conocimiento presuntas irregularidades en las que pudo incurrir el funcionario en su condición de Tesorero de la entidad en mención, al recibir presuntamente dineros del pago de impresiones sin consignarlos a las cuentas de EDINAR (visible a folios 30 a 32). Mediante auto del 28 de marzo de 2011, la Procuraduría Regional de Nariño inició

investigación disciplinaria al señor JOSE FELIX CERON BACCA, como quiera que se encuentran cumplidos los presupuestos contemplados en el artículo 152 del Código Disciplinario Único (visible a folios 42 a 45). Posteriormente, mediante auto del 19 de diciembre de 2011 formula pliego de cargos (visible a folios 94 a 107) al disciplinado en cuestión, endilgándole el siguiente cargo: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 3 CARGO ÚNICO Teniendo en cuenta que existen suficientes elementos de juicio se le formula el siguiente cargo al señor JOSE FELIX CERON BACCA, en su condición de Tesorero de EDINAR así: “El disciplinado Sr. JOSE FELIX CERON BACCA identificado con la C.C. No. 12.745.407 de Pasto en su condición de Tesorero de la Empresa Editora de Nariño EDINAR, quien se desempeñó en dicho destino oficial, desde el 1 de abril de 2006 hasta el 17 de enero de 2011, habría usado indebidamente dinero de dicha empresa, cuya administración, se le confío por razón o con ocasión de sus funciones, el que sería recaudado de las siguientes ORDENES DE TRABAJO, y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que a continuación se detalla”: “a.) De la Orden de Trabajo No. 0695 del 16 de octubre de 2008, por concepto de impresión de 2000 libros “DEVOCIONARIO DE LA PRECIOSA SANGRE” a la

hermana JULIA SANTACRUZ, por valor de $2.200.000.00. Anticipo recibido: $500.000.00 pesos m.l.; saldo pendiente: $1.700.000.00, el que fue pagado por la usuaria del servicio HNA SANTACRUZ en fecha 17 de febrero de 2009, tal como consta en el recibo de caja No. 2009000006, expedido por el implicado CERON BACCA, empero dicha suma solo aparece consignada el 10 de mayo de 2010 de acuerdo al recibido No. 2010000064., es decir a los 14 meses y días, después del recaudo”. “b) Orden de trabajo No. 0645 del 22 de julio de 2008, por concepto de impresión de cartillas “simulacro ICFES” al Sr. JHON JAIRO HURTADO, por calor de $900.000.00, dinero que se habría cancelado en su totalidad el 29 de julio de 2008, fecha de retiro de las cartillas, empero el implicado, en esa fecha, consignaría únicamente la suma de cien mil pesos M.L. ($800.000) se depositó el 21 de abril de 2010, tal como consta en el certificado No. 20100000049, es decir a los 21 meses con posterioridad al recaudo”. “c. Orden de trabajo, por concepto de impresión de cartillas sobre ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA al Sr. HECTOR JAIME ERASO LOPEZ, por valor de $180.000.00”. “efectuado el cobro de cartera al usuario, afirma que el hizo el pago total el día que retiró las cartillas, presentando el Comprobante de ingreso No. 2009000028 de

julio 10 de 2009, por la suma de $180.000.00, empero el Tesorero Dr. CERON BACCA, consigna el aludido valor el 15 de febrero de 2010, por valor de $180.000, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 4 según comprobante de ingreso No. 2010000017 de ese calendario, es decir 7 meses después”. “Como puede apreciarse, el implicado no consignó los valores recaudados de las ordenes de trabajos discriminadas, sino después de varios meses de usar indebidamente el dinero del Estado y solo cuando se da inicio a las averiguaciones internas de la Empresa, procede a depositar en la correspondiente entidad Bancaria las sumas que se echaron de menos según el arqueo de caja realizado por la funcionaria comisionada Sra. YANETH PALACIOS MORA”. FORMA DE CULPABILIDAD “En este asunto, provisionalmente se considera que la conducta del aludido servidor público, Sr. JOSE FELIX CERON BACCA, en su calidad de TESORERO de la Empresa Editora de Nariño EDINAR es de carácter DOLOSA, por cuanto a sabiendas de sus funciones y responsabilidades que como Tesorero de la Empresa Editora de Nariño, le imponía, mas aún como empleado de manejo no cumplió las previsiones legales que sobre la materia estipula la Constitución y la Ley, que en antecedencia se ha mencionado; por el contrario, bienes del Estado como son los valores recaudados por implicado con ocasión de trabajos cumplidos

en EDINAR, los mantuvo en su poder, durante varios meses, y solo los consignó una vez se iniciaron las averiguaciones de los faltantes de pagos por trabajos realizados a clientes de EDINAR. Precísase que al hablar de bienes del Estado, se hace referencia al dinero que en razón de las funciones encomendadas al Sr. CERON BACCA, recibió por concepto del pago de trabajos de impresión de la Empresa EDINAR de Nariño”. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA “En el caso sometido a estudio, se tiene que el proceder del disciplinado se encuentra calificado en principio como FALTA GRAVÍSIMA, al tenor de lo previsto en el artículo 48 del C.D.U. numeral 1°, la cual tiene esa connotación debido a que corresponde a la descripción típica de un delito contra la administración pública, sancionable a titulo de Dolo, el que aparece tipificado en el artículo 398 del Código Penal Colombiano” (peculado por uso). PRUEBAS RECAUDADAS Y SU VALORACIÓN En las etapas de indagación e investigación disciplinaria, se recaudaron las siguientes pruebas, que sirvieron como fundamento de la decisión tomada en la primera instancia frente al señor JOSE FELIX CERON BACCA en su calidad de TESORERO de la Empresa Editora de Nariño EDINAR Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 5

1. Informe rendido por la señora JANETH PALACIOS MORA, en su condición de funcionaria de Control de Cartera, de fecha 08 de abril de 2010, visible a folios

5 y 6.

2. Copia de la orden de trabajo No. 0695 de fecha 16 de octubre de 2008, cuyo cliente es la Hermana JULIA SANTACRUZ, para la impresión de 2000 ejemplares “DEVOCIONARIO DE LA PRECIOSA SANGRE”. (visible a en el folio 37).

3. Obra en el folio 8, copia del recibo de caja del 17 de febrero de 2009, de la hermana JULIA VICTORIA SANTACRUZ DELGADO, “pago final elaboración de Devocionario de la Preciosa Sangre”, por la suma de $1.700.000.00.

4. Copia de recibo de caja menor del 20 de febrero de 2008, por el valor de $500.000.00, cuyo concepto es el pago libro “Devocionario de la Preciosa Sangre” y firmado por el señor JOSE FELIX CERON. (visible a folio 9).

5. Copia de recibo de caja menor del 18 de febrero de 2009, por el valor de $500.000, cuyo concepto es el abono a “Devocionario de la Preciosa Sangre” y firmado por el señor JOSE FELIX CERON. (visible a folio 10).

6. Obra en el folio 11 copia de la orden de trabajo No. 0645 del 22 de julio de 2008, a nombre del señor JHON JAIRO HURTADO, por concepto de 500 cartillas “simulacro sesión I” y 500 cartillas “simulacro sesión II”, por la suma de $900.000.00. (visible a folio 11).

7. Copia de comprobantes de ingreso No. 2008000069 del 29 de julio de 2008 a

nombre de JHON JAIRO HURTADO por la suma de $100.000 y No. 2010000024 del 23 de febrero de 2010 abono a factura 19 por el valor de $600.000, para un total de $700.000. (visible a folio 12)

8. Obra en el folio 13 No. 2009000028 del 10 de julio de 2009ª nombre de JAIME ALBERTO GAVILLANES CAICEDO por la suma de $180.000.00.

9. Copia del comprobante de ingreso No. 2010000010 del 09 de febrero de 2010, a nombre de JAIME ALBERTO GAVILLANES CAICEDO por la suma de $180.000.00 (visible a folio 14) 10.Copia del comprobante de ingreso No. 2009000028 del 26 de junio de 2009, a nombre de SEGUNDO PIO BANGUERA, por la suma de $350.000. (visible a folio 15).

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 6 11.Obra en los folios 19 a 21 respuesta dada por el señor JOSE FELIX CERON , en su condición de Tesorero de la Empresa Editora de Nariño EDINAR, de fecha 07 de mayo de 2010. 12.En el folio 22 obran los comprobantes de ingreso No. 2008000135 del 28 de octubre de 2008 a nombre de JULIA VICTORIA SANTACRUZ, por la suma de $500.000.00; al igual que los No. 2010000062 del 05 de mayo de 2010 por

valor de $300.000.00, No. 2010000063 del 07 de mayo de 2010 por $400.000, y el No. 2010000064 del 10 de mayo de 2010, por $500.000.00. 13.Obra en el folio 23 copia de los comprobantes de ingreso No. 2009000089 del 10 de noviembre de 2009 a nombre de las Hermanas Franciscanas de Maria Inmaculada por la suma de $800.000, el No. 2010000011 del 09 de febrero de 2010 por $250.000, y el No. 2010000026 del 24 de febrero de 2010 por la suma de $250.000.00. 14.Copia de los comprobantes de egreso a nombre del señor JOHN JAIRO HURTADO, números 20080000069 de fecha 29 de julio de 2008, por la suma de $100.000, 2010000024 del 23 de febrero de 2010 por $600.000.00, 2010000049 del 13 de abril por $800.000.00 y el 2010000056 del 21 de abril de 2010 por $600.000. Para un total de 2.100.000 (visible a folio 25) 15.Obra en el folio 26 copia del comprobante de ingreso No. 2009000028 del 26 de junio de 2009 por la suma de $350.000.00 a nombre de SEGUNDO PIO BANGUERA 16.Copia del comprobante de ingreso No. 20100000017 del 15 de febrero de 2010 a nombre del señor HECTOR JAIME ERASO LOPEZ, por la suma de $180.000.00. (visible a folio 27). 17.Obra en los folios 40 y 41 declaración jurada rendida por la señora VILMA

YANETH PALACIOS MORA, funcionaria encargada de elaborar el informe presentado a este ente de control. 18.Versión libre rendida por el señor JOSE FELIX CERON BACCA, el 15 de junio del año inmediatamente anterior. (visible a folios 54 a 58 y 136). 19.Obra en el folio 65, acta de visita especial practicada el 16 de septiembre de 2011 a la Empresa Editora de Nariño, en la cual se toma declaración de la Dra. LILIA VEGA MERA, en su condición de Gerente de EDINAR. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 7 20.Obra en el plenario copia del manual de funciones de la Empresa Editora de Nariño EDINAR, visible en los folios 67 a 90. 21.Declaración Jurada de la hermana JULIA VICTORIA SANTACRUZ DELGADO, rendida el 29 de marzo de 2012, visible en los folios 120 a 122. 22.Obra en los folios 123 a 126 declaración del Dr. JAIRO EDMUNDO OTERO ERASO quien se desempeñó como Gerente de EDINAR. 23.Declaración Jurada rendida por el señor LIBARDO LEAL, quien se desempeñó como Subgerente Administrativo y Financiero de EDINAR desde el 17 de marzo de 2008 al 30 de abril de 2011. (visible a folios 127 a 130) FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 30 de mayo del año en curso, la Procuraduría Regional de

Nariño (visible a folios 144 a 166) profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró responsable disciplinariamente al señor JOSE FELIX CERON BACCA, sancionándolo con DESTITUCIÓN del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos, por el término de diez (10) años. La Primera Instancia considera que se encuentra debidamente probado en el plenario la incursión en la falta disciplinaria tipificada en el Numeral 1° del artículo 48 de la Ley Disciplinaria, como quiera que el señor CERÓN BACCA dejó de consignar los valores recaudados en la cuenta corriente de la empresa en forma oportuna, resultado que sólo hizo varios meses después como consecuencia del informe de control interno, por lo tanto, usó indebidamente en su beneficio, dinero que se le había confiado en razón y con ocasión de sus funciones, la cual consistía en “recepcionar…controlar y registrar los ingresos a fondos provenientes de la venta de servicios y trabajos de impresión,…y otros consignarlos y responder por su custodia”. En consecuencia, “la responsabilidad objetiva se encuentra demostrada y sobre la misma la defensa no repara mayormente, frente a la evidencia documental y testimonial que corre en el plenario”, por tal razón, el aquo entra a estudiar la responsabilidad subjetiva, como quiera que la defensa argumenta la presencia de dos causales de exclusión de responsabilidad “El investigado actuó bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta y fuerza mayo o caso fortuito”. Frente a la primera causal enunciada la Procuraduría Regional de Nariño

considero que, dicha causal no se configura, como quiera que “el investigado en las actuaciones materia de censura, no se acordó de cumplir su función …sino, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 8 una vez que la contadora realizó el proceso de revisión de cartera de las vigencias fiscales 2008 y 2009, el cual consolidó en el informe de abril 8 de 2010, a partir de ese momento, realizó las consignaciones en los meses siguientes, prueba de ello, lo son los comprobantes que el mismo presentó, entonces prima facie es imposible que se configure la causal de exclusión de responsabilidad alegada, todo indica, que si la contadora no realiza ese proceso y pone de presente estas irregularidades, el Tesorero seguía sin cumplir sus precisas e inaplazables funciones, en el manejo de los recursos públicos”. Además de lo anterior, manifestó que para que dicha causal se configurara era necesario tener en cuenta 2 situaciones, la primera, que el disciplinado tuviera la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y segundo que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del investigado y las circunstancias en que éste se realizó. Tales circunstancias, según la primera instancia no se presentaron, “pues si se aceptara a pesar de todo lo expuesto, que el implicado de alguna manera pudo tener convicción de que no estaba cometiendo falta disciplinaria con su conducta, lo que no es posible admitir es que dicha convicción errada fuera invencible, pues

esta probado que se trataba de cumplir un deber y que consignó los valores ante los resultados del informe de la contadora, es decir, no le quedaba ya otra alternativa, tampoco, se vislumbra que hubiere ejercitado o desplegado ninguna actuación con el fin de determinar si el procedimiento que se encontraban realizando estaba ajustado a la ley, sino que por el contrario, prefirió seguir indebidamente con los dineros cancelados por los usuarios de propiedad de Edinar, obteniendo con ello, sin ninguna duda beneficios, a pesar de que les estaba rotunda y expresamente prohibido”. Ahora bien, frente a la segunda causal de exclusión de responsabilidad alegada por la defensa, la Procuraduría Regional argumentó que en el caso que nos ocupa no se configura la referida causal, como quiera que “no se trata de una causa extraña o ajena al individuo, no es un hecho de la naturaleza, ni un hecho imprevisible o irresistible, se trata de una situación oficial de atender el deber funcional dentro de los límites referidos, bajo circunstancias absolutamente posibles, bien pudo consignar los recursos, luego elaborar los recibos con base en tales consignaciones; si en gracia de discusión se aceptara esta causal tendría que decirse que la falta se cometió por falta de controles, visibles solo a partir del informe de la contadora, lo cual, desde luego que es un exabrupto, en suma, la defensa no demostró en ambos eventos las pruebas que fundamente sus argumentaciones”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 9 Por lo anterior, el a – quo concluyó que queda demostrado que la actuación del

investigado no está exenta de responsabilidad, puesto que su comportamiento fue doloso, al no consignar los dineros que le cancelaron los usuarios de Edinar por los trabajo de impresión, a sabiendas que era una obligación en razón al cargo que ocupa, razón por la cual la Procuraduría Regional de Nariño sanciona disciplinariamente al señor JOSE FELIX CERON BACCA. RECURSO DE APELACIÓN El doctor MIGUEL BELALCAZAR PEREZ en calidad de apoderado del señor JOSE FELIX CERON, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia proferido el 30 de mayo del año en curso, por la Procuraduría Regional de Nariño, argumentando en primer lugar que el retardo en las consignaciones no obedece a una responsabilidad directa del disciplinado, sino por situaciones ajenas a su voluntad, tales como, errores en el manejo del sistema, el cambio de sede, entre otras, razón por la cual la conducta no se le puede calificar a titulo de dolo, sino dentro del campo de la culpa, pues actuó con negligencia al no consignar en forma oportuna el dinero, tal situación la corrobora con la versión libre rendida por el disciplinado. Además de lo anterior, argumenta que las pruebas tanto documentales como testimoniales aportadas al plenario, no son suficientes para demostrar que su defendido haya incurrido en falta gravísima, como quiera que ninguna señala la intención (dolo) de usar el dinero que se le había confiado o que se haya beneficiado del mismo, puesto que se encontraba a la espera del mejoramiento de la infraestructura de la empresa. “La defensa considera que tal sanción, no es coherente con el principio de

proporcionalidad preceptuado en el Art. 18 del C.D.U. como principio rector de la ley disciplinaria por cuanto la medida debe ser razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento la cual dice: “la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley”. Si nos remitimos al Art. 47 de la citada norma, que se refiere a los criterios de la graduación de la sanción la mayoría de estos criterios favorecen a mi representado en vista de que el señor CERON, laboró en la institución por mas de cinco años en la empresa, su comportamiento laboral fue intachable es decir, siempre observó responsabilidad, eficiencia y diligencia en la labor encomendada. Así las cosas considero que la sanción impuesta no obedece a los lineamientos que consagra el principio de proporcionalidad”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 10 Indica que su defendido tiene como profesión administrador de empresas, razón por la cual, no tiene conocimientos en derecho y mucho menos de la norma que regula el comportamiento del servidor público. Por último, manifiesta que la conducta desplegada por su prohijado se encuentra justificada en una de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, consagradas en el art. 28 de la ley 734 de 2002, “caso fortuito y fuerza mayor”, razón por la cual solicita “la revocatoria de la decisión impugnada a favor de mi

representado, igualmente por cuanto la responsabilidad que le imputa no está demostrada por parte del Estado y éste debe probar apoyándose en razones lógicas y legales, porque es su obligación reconocer y aceptar que toda forma de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria se encuentra proscrita y hacer lo contrario es dar lugar a una vía de hecho, dejando las situaciones jurídicas y fácticas probadas, al garete y sin el más mínimo asombro de la verdadera y real justicia que debe caracterizar y reinar en todo proceso disciplinario”. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Evaluado y analizado el presente caso, y específicamente el fallo de primera instancia, junto con los argumentos esbozados por el apoderado del disciplinado JOSE FELIX CERON BACCA en el escrito de apelación, es necesario tener en cuenta que la presente investigación tuvo su génesis en el informe de fecha 08 de abril de 2010, presentado por la señora JANETH PALACIOS MORA, encargada de Control de Cartera de la Empresa Editora de Nariño EDINAR, en el cual pone en conocimiento irregularidades en las que pudo haber incurrido el Tesorero de la entidad en mención, concernientes a la demora en la consignación de dineros por trabajos de impresión, ocasionando un detrimento patrimonial. La Procuraduría Regional de Nariño, le formula como cargo único el uso indebido del dinero de la Empresa Editora de Nariño EDINAR, cuya administración, se le confió por razón o con ocasión de sus funciones; la cual fue calificada como GRAVÍSIMA, a titulo de DOLO, como quiera que incurrió en una descripción típica

consagrada en la ley como delito “Peculado por uso”, tipificado en el artículo 398 del Código Penal Colombiano1. 1 ARTICULO 398. PECULADO POR USO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 11 Teniendo en cuenta lo anterior, para que la conducta típica en mención se configure, se deben tener en cuenta los elementos estructurales y el alcance jurídico que la misma tiene, razón por la cual, la Corte Suprema de Justicia a indicado que el peculado por uso, “exige la presencia de un sujeto activo calificado, es de carácter principal y se diferencia del peculado por apropiación en que el agente, si bien en principio se comporta como señor y dueño del objeto material, tiene la intención, el propósito claro e inequívoco de devolverlo, pues la acción constitutiva de reproche está cualificada por un ingrediente normativo que requiere una especial valoración cultural de connotación extrajurídica”2. Es de anotar,

que los bienes que hace alusión la norma son bienes del Estado, los cuales en razón al cargo y función, se le confían al servidor público, para ser usados o utilizados acorde con la función pública que cumple. El Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, define el verbo usar como “1. Hacer servir una cosa para algo. 2. Disfrutar algo. 3. Ejecutar o practicar algo habitualmente o por costumbre”. Para el Derecho Penal, “implica hacer que un bien preste un servicio concreto, una utilidad o un beneficio, y el atributo determinante para que la respectiva acción trascienda a la esfera punitiva consistirá en la utilización no autorizada por normatividad alguna, o en otras palabras, en el uso privado, no oficial, es decir, el que no esta autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria”.3 En ese orden de ideas, el tipo penal del peculado por el uso, se configura, con el hecho de darle un uso al bien que se le encomienda. A diferencia de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, ha indicado que el uso no es elemento importante para la configuración sino basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, así: “…el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor: ”“En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artículo 134; hoy

artículo 384 [sic] de la Ley 599 de 2000), no se quiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de junio de 2009, M.P. SOCHA Salamanca, Julio Enrique. 3 Ibídem Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10815 12 escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan