PGN - EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Imposibilidad de impetrar estar incurso en varias caus

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación No: 034-2648-2008

Disciplinado: MARCOS HERNAN RUEDA VASQUEZ

Cargo: Alcalde de Municipio de Granada

Entidad: Alcaldía de Granada Quejoso: De oficio Fecha de queja: 14 de diciembre de 2007

Fecha de hechos: Vigencia 2003

Asunto: Irregularidades al no dar cumplimiento al Acuerdo Municipal Actuación: Fallo Segunda Instancia (Artículo 171 Ley 734 de 2002)

Bogotá, D.C. NOV28/08

AUTO POR EL CUAL SE PROFIERE FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

DENTRO DEL EXPEDIENTE 034-2648-2007

Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, corresponde a este Despacho proferir fallo de segunda instancia, dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor MARCOS HERNAN RUEDA VASQUEZ, en su condición de Alcalde del Municipio de Granada, para la época de los hechos.

I. ANTECEDENTES Dio origen a la presente investigación el informe presentado por funcionario público a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, quien informa sobre “(…) el incumplimiento del Acuerdo Municipal No 10 del 15 de mayo de 2001…teniendo en cuenta que el concejo Municipal de Granada Cundinamarca en mayo 15 de 2001, expidió el Acuerdo No 10 por medio del cual se crea la estampilla procultura, se determina su valor y se reglamenta su cobro, me permito informarle

que “dicho acuerdo no se cumplió, por tal razón desde la vigencia 2004 cuando descubrimos la existencia del mencionado acuerdo se realizó la reglamentación y se empezó a cobrar debidamente; lo anterior irregularidad generó detrimento del patrimonio municipal por la suma de “20.141.000.oo (…)”. Por lo anterior, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá decidió ordenar la apertura de indagación preliminar el 15 de febrero de 2008 (fls 20 al 23), con la finalidad de determinar la ocurrencia de los hechos, si eran constitutivos de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron, el perjuicio ocasionado y la responsabilidad disciplinaria de la docente, en desarrollo de la instrucción se recaudaron pruebas Expediente No. 034-2648-2008 1 Fallo Segunda Instancia 1 Cuaderno con 178 folios

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814 BOGOTA D.C y se practicaron las mismas y se hizo la salvedad de que, únicamente, se investigarían los hechos correspondientes a la vigencia 2003 toda vez que son los únicos hechos objeto del informe que no se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 30 del CDU. Posteriormente, mediante auto del 11 de septiembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, procedió a

Procuradora Provincial de Fusagasuga, a evaluar las pruebas recaudadas y establecer que el procedimiento aplicable según la conducta del señor Marcos Hernán Rueda Vásquez, en su condición de Alcalde Municipal de Granada, para la época de los hechos, se ajustaba a l Procedimiento Verbal según el artículo 177 del CDU (folios 66 al 73). Así, se formuló el único cargo: “en calidad de Alcalde Municipal de Granada, Cundinamarca electo para el periodo constitucional 2001-2003; durante la vigencia correspondiente al año 2003, no dio cumplimiento a lo prescrito e el Acuerdo No 10 de mayo 2001, por medio del cual se crea la estampilla Procultura, se determina el valor y se reglamenta su cobro en el Municipio de Granada, con lo que pudo incurrir en infracción al régimen disciplinario”.

II. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante Providencia de Primera Instancia del 30 de octubre de 2008, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá se constituyó en Audiencia Pública para continuar con las diligencias adelantadas, y así proferir fallo de primera instancia, en el sentido de declarar al señor MARCOS HERNÁN RUEDA VASQUEZ, en su condición de Alcalde del Municipio de Granada, responsable del cargo formulado al declararse probado por loo que se le sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses.

III. CONSIDERACIONES DE LA PROVINCIAL DE FUSAGASUGÁ Lo esencial de este investigativo para establecer si existe responsabilidad

disciplinaria por parte del implicado, obedeció a precisar, las siguientes situaciones: Para el caso del señor MARCOS HERNÁN RUEDA VASQUEZ, en su condición de Alcalde del Municipio de Granada, para la época de los hechos, se adelantó indagación disciplinaria con fundamento en la queja presentada, por la posible irregularidad relacionada con el incumplimiento al Acuerdo No 10 de mayo 2001, Expediente No. 034-2648-2008 2 Fallo Segunda Instancia 1 Cuaderno con 178 folios

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814 BOGOTA D.C Respecto del cargo o acusación hecha al disciplinado, se concretó, en que: Durante el periodo electo 2001-2003, dentro de la vigencia del año 2003, no dio cumplimiento a lo prescrito en el Acuerdo 10 del 15 de mayo de 2001, mediante el cual se creó la estampilla Procultura, se determinó el valor y se reglamentó su cobro en el Municipio de Granada, con lo que pudo incurrir en infracción al régimen disciplinario. El marco normativo planteado fueron los artículos 1, 6, 123, 209, 315 numeral1, 2, Ley 136 de 1994 artículo 91, Ley 397 de agosto de 1997 artículo 38.1, 38.2, Ley 489 artículo 3 y 4. Como normas presuntamente violadas el Acuerdo No 10

del 15 de mayo de 2001 y adecuación normativa artículo 34 numeral 2,7 y 24. Se consideró que la modalidad de la conducta irregular, por implicar omisión en el cumplimiento de la ley, puede ser constitutiva de falta disciplinaria al tenor de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 concordante con los artículos 34 y 35 ibidem. Respecto de las consideraciones, es pertinente resaltar que, el disciplinado manifestó en sus descargos, que “fue aprobado en el mes de mayo de 2001, fue recibido en la secretaría de su despacho para que siguiera su curso en lo normal, quiere decir esto que su función como Alcalde Municipal era el de sancionar dicho Acuerdo y su posterior publicación, lo cual se hizo y esta consignado en el mismo Acuerdo, posteriormente fue remitido a la secretaría de hacienda ya que en el mismo Acuerdo en el articulo tercero el mismo concejo municipal daba claras funciones a que el recaudo de los recursos por concepto de la estampilla pro cultura estaba en cabeza y esta en la actualidad según el acuerdo en la secretaría de hacienda municipal, “Está seguro que dentro de sus funciones hizo lo que le correspondía y el tema respecto al recaudo era una competencia clara, tacita y básica de la secretaría de hacienda, por tal motivo esta claramente convencido que no es culpable”

IV. APELACION El doctor JORGE CAPUTO MORENO, actuando en calidad de apoderado del señor MARCOS HERNAN RUEDA VASQUEZ, estando dentro del término legal establecido, sustentó el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 4 de noviembre de 2008, con los argumentos, que serán analizados en el siguiente

acápite, del que se extracta, que: Para mayor comprensión y síntesis, de los argumentos expuestos por el recurrente, se concretan en que:  “Se DESVIRTUÓ el mencionado cargo a saber: en la versión libre rendida por mi representado en la audiencia del 6 de octubre /2008 (F.95 a 104), aseveró que ciertamente sancionó el Acuerdo No 010/2001, luego lo promulgó y lo envió a la secretaría de Hacienda en cumplimiento a lo Expediente No. 034-2648-2008 3 Fallo Segunda Instancia 1 Cuaderno con 178 folios

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814 BOGOTA D.C determinado en su artículo tercero ya que el recaudo y cobro de la estampilla pro cultura es de una clara competencia de la Secretaría de Hacienda de Granada y por tanto está convencido de que el asunto no tiene ninguna clase de responsabilidad y añadió en su versión, que en el actual periodo de su gobierno se está recaudando dicho impuesto por la Secretaría de Hacienda de Granada” “que el cobro y recaudo del impuesto de la citada estampilla, le fue asignado real y formalmente a la Secretaria de Hacienda de Granada (artículo 3 acuerdo 10 de mayo de 2001)” .  Igualmente, que: “se dan las causales de exclusión de responsabilidad del Art. 28 numerales 1, 3, 6 del CDU, no fue deliberada o injustificadamente

que el señor Rueda omitió cumplir son dicho acuerdo sino que surgieron factores ajenos a su voluntad originado en fuerza mayor que le impidieron cumplir.  El disciplinado desvirtuó el cargo formulado en la versión libre rendida el 6 de octubre de 2008, en audiencia.  Que no se trataba de un deber funcional del Alcalde el realizar el cobro o recaudo mencionado, sino de la señora Moreno Duarte la que incumplió con los deberes, además, que ella aceptó que no dio cumplimiento al Acuerdo referido.  Que el disciplinado no dio cumplimiento al Acuerdo por razones de fuerza mayor y que por ello, se dan las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria numerales 1, 3 y 6 del artículo 28 de la ley 734 de 2002.  Que el mencionado cobro era una facultad legal de la Secretaría de Hacienda de Granada, por ello no era tarea funcional del disciplinado.

V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS

IMPUGNADOS POR LA DEFENSA.

De conformidad con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten irrescindiblemente vinculados al objeto de impugnación en punto a lo cual, según criterio auxiliar, el legislador atribuyó al ad que la potestad de “(…) examinar de nuevo ‘el proceso disciplinario en su integridad’, y, por tanto, para revocar o reformar con amplitud la providencia sometida a su conocimiento ” .

Lo anterior para explicar que, cuando se asume en segundo grado, el competente puede corregir los posibles errores que se hayan cometido al proferir la primera instancia, en la medida en que tales decisiones conforman una unidad inseparable que ha de contener la realidad fáctica, probatoria y normativa que le antecedió, sin caer, desde luego, en el quebranto a la prohibición constitucional de la reformatio in pejus ni contrariar el principio de congruencia de las decisiones. Expediente No. 034-2648-2008 4 Fallo Segunda Instancia 1 Cuaderno con 178 folios

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814 BOGOTA D.C Dentro de la presente investigación, se endilgó la comisión de falta disciplinaria al señor MARCOS HERNAN RUEDA VASQUEZ, quien, para la época de los hechos, ocupaba respectivamente, el cargo de Alcalde del Municipio de Granada, por no dar cumplimiento al Acuerdo No10 de del 15 de mayo de 2001. Los hechos se resumen, en que:

1. El disciplinado puso a consideración del Concejo Municipal de Granada, el Acuerdo No 010 de Mayo 15 de 2001, cumpliendo luego con los debates reglamentarios y certificado por el presidente del Concejo.

2. El Alcalde fue facultado por el mismo Acuerdo, para diseñar el logo símbolo de la estampilla procultura, de lo que se deduce, que previo a ejecutar dicho

cobro, debía cumplirse con la elaboración del logo, lo que no fue realizado por el disciplinado, y fue verificado mediante visita practicada, en la que no se encontraron medida alguna para ello.

3. La Contraloría de Cundinamarca determinó que según la Auditoria practicada que se decretó el cobro de la estampilla en 2001 y sólo se empezó a cobrar a partir del 7 de marzo de de 201, así se causó un daño patrimonial en $20.141.000.

Recuérdese, que el derecho disciplinario, tiene como finalidad especifica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así, como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, con relación a las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro, luego, mal podría entenderse que el cumplimiento de la ley acarree algún tipo de consecuencia relacionada con dichos propósitos. A juicio de la defensa, queda desvirtuado el cargo, por una simple afirmación del disciplinado en la versión libre, aduciendo que ello no fue valorado como prueba y, además, justifica el hecho de que no se dio cumplimiento al Acuerdo citado, por un caso de fuerza mayor o caso fortuito, así mismo, menciona otras causales de exclusión de responsabilidad aplicables a su prohijado. Sea oportuno señalar, que el operador disciplinario podrá hacer uso de los medios de prueba (articulo 150 inciso 5 de la ley 734 de 2002) por ello, haciendo uso de esas herramientas, fue que el operador (Provincial) dispuso ordenar la práctica de pruebas en las que consideró tener con ellas los elementos de juicio para la toma de la decisión de estas diligencias recurridas, estimando

que se ordenaron, decretaron y practicaron pruebas, tanto las solicitadas y allegadas por parte del apoderado del disciplinado como las presentadas por el funcionario público de oficio, respecto de la valoración y análisis probatorio de la primera instancia, se encuadra dentro de las facultades que el operador tiene, por lo que no observa esta segunda instancia, que con ello se haya inobservado, derecho alguno en la actuación procesal. Expediente No. 034-2648-2008 5 Fallo Segunda Instancia 1 Cuaderno con 178 folios

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814 BOGOTA D.C No obstante, con el debido respeto que merece la apreciación del recurrente, es claro, para este Despacho, que la supuesta manifestación desvirtúa el cargo, es sólo una mera apreciación o un criterio personal del disciplinado y de su apoderado, no se puede entonces, encuadrar con la descripción taxativa que hace el artículo 28 de la ley 734 de 2002, pues, por si sola, esa simple apreciación no demuestra ninguna de las consagradas por la ley como causal eximente de responsabilidad, las que son taxativas, no existe plena prueba de que la conducta omisiva se haya realizado por fuerza mayor o caso fortuito, ni en cumplimiento de un deber constitucional como lo pretende hacer ver el recurrente, ni en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente, ni por salvar un derecho propio o ajeno, ni mucho menos la convicción errada o en

situación de in imputabilidad. Más aún, cuando constituye un error técnico el impetrar estar incurso en varias causales simultáneamente, se deben presentar individualmente y, por supuesto, exponer las razones y motivos que las causaren. De lo anterior, se aclara al recurrente, que la posición doctrinaria sobre un tema de derecho no conduce a la incursión o no en falta disciplinaria, pues sólo constituye un punto de vista, el cual, de encontrarse equivocado, puede y, en su caso, debe ser revisado por la autoridad competente para ese efecto. Se considera que la interpretación y la normatividad aplicada al caso por parte de la provincial, es la que fundamenta el fallo y la investigación en sí, por eso, es errónea la afirmación del recurrente, al pretender decir que en el fallo apelado se omitieron los presupuestos sustanciales exigidos para declarar responsable disciplinariamente a alguien y, por ello, se le debe absolver. Al observar las diligencias en conjunto, se concluye, que existe plena prueba que conduce a la certeza sobre la existencia de la falta. Así, se deduce, que las afirmaciones hechas por la defensa en ese sentido, resultan infundadas y carecen de soporte legal, como para acceder a su petición. En suma, el disciplinado y su defensa en su recurso, se limitan a reiterar criterios ya analizados por la primera instancia, justificando que no se dio cumplimiento al Acuerdo por no estar dentro de sus funciones. Que la responsabilidad disciplinaria debería estar en cabeza de la Secretaria de Hacienda, de lo cual hace un extenso relato, atribuyéndole compromiso a ella y, en síntesis, no se

hace ningún tipo de disquisición jurídica soportada en pruebas pertinentes y conducentes, que permitan dar plena certeza con relación a los hechos denunciados, ni mucho menos, que lo comprometa de tal forma, que no constituya con su actuar en falta disciplinaria. Luego de confrontar el recurso con el material probatorio presente en las diligencias, puede el Despacho colegir, que para el caso en cuestión, se configura claramente la falta disciplinaria por parte del disciplinado, tal como lo determinó la Provincial, en razón a que, efectivamente, los hechos y la conducta endilgada fueron debidamente comprobados en el material probatorio allegado, por ello, lo anterior nos conduce al reproche disciplinario sobre su actuar para que procediera tal sanción. Expediente No. 034-2648-2008 6 Fallo Segunda Instancia 1 Cuaderno con 178 folios

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814 BOGOTA D.C Respecto a la tipicidad, se verificó, por parte del a quo, que la conducta se adecuara con la exigibilidad del comportamiento diferente y que el disciplinado tuviera sociabilidad normativa al momento de cometer el hecho, es obvio, que por su trayectoria como servidor público, sabía qué le era permitido o no dentro del ejercicio de sus funciones, teniendo así conciencia de su actuar frente al incumplimiento del Acuerdo mencionado, por ende, aparece demostrada la ilicitud de la conducta.

En suma, es correcta la interpretación hecha por la (Provincial), en lo que se refiere, a que: “(…)La conducta que se le endilga es no haber dado cumplimiento a lo prescrito en el referido acuerdo, no a que no haya hecho el recaudo, y es tan concreta y tan confirmada la falta, que dentro del acuerdo se le facultó para que diseñara el logotipo de la estampilla y no lo hizo, por lo que no habiéndose cumplido con ese trámite, pues era obvio que no se podía efectuar su cobro, y el mismo investigado aquí reconoce que no adelantó ningún trámite al respecto para concretar lo referente al stiker de la estampilla, así mismo señala que no tuvo conocimiento del no recaudo por concepto de la estampilla hasta que le iniciaron este proceso, lo cual confirma aun mas, que fue bastante negligente en cumplir con lo ordenado en el acuerdo, máxime si el tenía conocimiento ajeno a este, pues había presentado el proyecto a consideración del Concejo, lo que quiere decir que era tema que le interesaba y con mayor razón debió hacerlo efectivo, pues había sido presentado por el mismo(…)” Así las cosas, no comparte este despacho el criterio del disciplinado y, por ende, de la defensa, a lo largo del proceso, en cuanto que el actuar del disciplinado frente al cumplimiento de normas, se debía sujetar sólo a suscribir dicho Acuerdo, pues más allá de la simple firma se debió verificar su estricto cumplimiento, por lo tanto, se está en consonancia con lo expresado por la provincial, en cuanto a que según lo expuesto en el fallo, la conducta se adecuó de conformidad con la

conducta señalada en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al considerar la misma como de naturaleza grave a título de culpa, por ser una conducta cometida por negligencia, descuido, inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona tiene en sus actuaciones, así, de conformidad con lo estipulado en el numeral 44,45 y 46 del CDU. En consecuencia, se ordenó imponer la sanción de Suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, conforme a lo expuesto en la parte motiva. En este discurrir argumentativo, este Despacho coincide con el criterio de la Provincial de Fusagasugá, en la medida de que quedó plenamente demostrada la vulneración por parte del encartado, según el cargo endilgado. Expediente No. 034-2648-2008 7 Fallo Segunda Instancia 1 Cuaderno con 178 folios

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CARRERA 5 No. 15 – 80 PISO 8 PBX 5878750 EXT 10814 BOGOTA D.C En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: Confirmar en su totalidad la decisión calendada el 30 de octubre de 2008, en cuanto a que la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, resolvió SANCIONAR al señor MARCOS HERNAN RUEDA VASQUEZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No 11.382.232, en su condición de Alcalde del Municipio de Granada (Cundinamarca) con Suspensión en el ejercicio del cargo por el

término de dos (2) meses, por encontrarlo disciplinariamente responsable del cargo endilgados conforme a la parte motiva del fallo.

SEGUNDO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, notificar personalmente al sujeto procesal MARCOS HERNAN RUEDA

VASQUEZ y/o su apoderado doctor JORGE CAPUTO MORENO, en la Calle 19 No 6-68 Oficina 501 de Bogotá -Teléfono 3429061, la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese las respectivas comunicaciones, indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: No se comunicará al quejoso, por haberse adelantado la investigación por informe de funcionario público.

CUARTO: Por la Secretaría de la Delegada, se harán las comunicaciones, remisiones y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA Expediente No. 034-2648-2008 8

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