PGN - EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - La coacción o miedo deben tener una manifestación exte

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Herman Galán Castellanos Ref. CASACIÓN instaurada por la defensora de Jairo Canchila Vergara contra la sentencia del Tribunal Superior de Sincelejo, que lo condenó como cómplice del delito de secuestro extorsivo agravado. Rad. 17820.

Honorables Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la legalidad de la sentencia del Tribunal Superior de Sincelejo, de fecha 28 de abril de 2000, a través de la cual modificó el numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, del 16 de diciembre de 1999, que había condenado a Jhon Jairo Canchila Vergara a la pena principal de 40 años de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales, como autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión, y a la pena accesoria de de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años.

El Tribunal Superior modificó la pena principal disminuyéndola de 40 a 17 años de prisión, así como la multa de 200 a 50 salarios mínimos legales mensuales, al hallarlo responsable a título de cómplice por el delito de secuestro extorsivo. Con relación al punible de rebelión fue absuelto. En lo demás confirmó la sentencia del Juzgado Especializado. De conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a esta representación del Ministerio Público pronunciarse sobre la legalidad de la sentencia de segunda

Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara instancia, toda vez que la demanda de casación interpuesta por el defensor del acusado fue declarada ajustada a derecho por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

1. LOS HECHOS El 3 de febrero de 1997, en horas de la noche, cuando se disponía el señor Celso Jiménez Herazo a guardar el vehículo en su casa de habitación, ubicada en el municipio de San Benito Abad (Sucre), población conocida también como “La Villa”, fue abordado por cuatro personas armadas, quienes lo despojaron del timón, lo obligaron a ocupar la parte trasera del campero y emprendieron la marcha hacia San Roque. Adelante del caserío La Ventura, lo bajaron y el automotor siguió con dos de los secuestradores, quienes abandonaron el vehículo posteriormente en cercanías de Villa López, jurisdicción del municipio de Betulia.

El señor Celso Manuel Jiménez Herazo permaneció en poder de los captores durante 43 días, según su relato, en diversos sitios desconocidos e inhóspitos, hasta el día de la liberación, el 17 de marzo de 1997, hecho que se produjo en el corregimiento de San Andrés de Palma, jurisdicción del municipio de Galeras.

2. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

2 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara La instrucción se inicia el 5 de abril de 1997 y se vincula mediante indagatoria a Jhon Jairo Canchila Vergara, a quien el 21 de abril se le resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención

preventiva, como presunto responsable de los delitos de secuestro extorsivo y rebelión. El 14 de noviembre del mismo año se procede a la clausura de la investigación, y el 15 de abril, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Barranquilla, profiere resolución de acusación por los mismos delitos por los que se encontraba detenido preventivamente. La fase de juzgamiento se llevó a acabo en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Sincelejo, la que culminó con la sentencia condenatoria de 16 de diciembre de 1999, en la que se le impuso como pena principal 40 años de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales como responsable en calidad de autor de los punibles de secuestro extorsivo y rebelión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años. Impugnada la decisión desfavorable, el Tribunal Superior de Sincelejo modificó la sentencia en los términos ya reseñados al inicio del concepto, decisión que es ahora objeto de casación.

3. LA DEMANDA Se ataca la sentencia de segunda instancia con fundamento en la Causal Primera de casación, cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial, y para ello se formulan dos cargos.

3 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara Primer Cargo Haber incurrido el Juez Especializado y el Tribunal Superior de Sincelejo en error de hecho -falso juicio de identidad-, al distorsionar por omisión parcial de la prueba, el contenido de la declaración de indagatoria rendida por el procesado el 7 de abril de 1997.

En la demostración del cargo afirma la demandante que el sentenciador cercenó el contenido de la declaración en apartes que favorecían al procesado y demostraban la existencia de la causal de inculpabilidad. Cita apartes de la citada diligencia para concluir que de su contenido se infiere que en todo momento y desde cuando fue abordado el señor Canchila para que realizara el viaje, se encontraba sometido, presionado por el constreñimiento moral, al hallarse en presencia de hombres armados, como se desprende de las expresiones utilizadas para exponer los hechos. Estima que no es necesario para deducir la causal de inculpabilidad que se invocaran determinadas alocuciones, tales como: “estaba amenazado de muerte” o “me dijeron que matarían a mi familia”. Cuando el fallador escoge parte de la declaración ignorando el texto completo, se produce una distorsión en el contenido fáctico de la prueba, pues de haberse analizado de manera diferente la conclusión habría sido distinta, es decir, se habría reconocido la causal de inculpabilidad. Segundo Cargo Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por error de hecho -falso juicio de identidadpor equivocación emitida en el intento de evaluación racional o crítica del medio de convicción al considerar que los falladores llegaron a una conclusión que no puede surgir de la declaración del señor Delkin Darío López Sierra. 4 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara En la demostración del cargo se refiere a que hubo “arbitrariedad evidente” en el análisis del testimonio rendido bajo reserva de identidad y la posterior retractación, pues la conclusión del Ad quem riñe con las reglas de la sana

crítica para la valoración del testimonio. No se le dio credibilidad a hechos tales como que el oficial del ejército, de apellido Diago, le prometió trabajo y dinero a Delkin Darío López para que declarara en contra de Canchila Vergara y concluye este aspecto criticando el testimonio con reserva de identidad. En capítulo separado se refiere la apoderada a al perjuicio causado al condenado y en él reitera nuevamente las circunstancias de presión o constreñimiento moral, como así lo corroboran los testimonios de: Plutarco Navarro Alvarez (fl. 285), Rafael López (fl. 287), Italo Navarro Alvarez (Fl. 289) y Juan Carlos Pérez (fl. 296), declaraciones de las que se deduce la grave situación de inseguridad que se vive en la región, con lo que resulta totalmente creíble que la sola presencia de personas armadas es suficiente para que los ciudadanos accedan a hacer los que les piden. Finalmente solicita se case la sentencia y se reconozca la presencia de la causal de inculpabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 40 del Código Penal (Decreto 100 de 1980).

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara El primer Cargo expuesto y sustentado está orientado a demostrar que en la diligencia de indagatoria, la que se recepcionó el 7 de abril de 1997, el procesado Jhon Jairo Canchila Vergara se refirió en varias oportunidades a la presión recibida por parte de los militantes del grupo subversivo, para que se hiciera partícipe en el delito de secuestro, a lo que finalmente accedió

contra su voluntad. Se insiste, que las manifestaciones acerca de las presiones recibidas no fueron expresadas solamente en la ampliación de indagatoria, sino que estas fueron expuestas desde la primera diligencia, es más, se deduce de lo referido por el procesado en el relato. Según la actora, la omisión parcial de la prueba tiene que ver con los siguientes apartes: “Me dijo OMAR, nosotros somos los que fuimos la vez pasada a buscar el carro en Hato Nuevo y que ellos me habían buscado a mí para que yo trasladara a uno que iban a secuestrar, yo les dije que no me fueran a perjudicar de esa forma porque yo nunca he estado envuelto en líos y me dijeron que ya estaba ahí y lo tenía que hacer, me sentaron en lo oscuro del parque con una capucha negra y me sentaron ahí donde estaban los tres con armas cortas, cuando llegó el señor en el carro, párate vamos y cogieron al señor ahí en el carro y me dijeron conduce, les pregunté que hacia donde y me dijeron que los llevara a Patillal…” (folios 27 y 28 c.o. Nro. 1).

Deduce la demandante que: “De las anteriores expresiones (se refiere al párrafo antes transcrito) se infiere que en todo momento y desde cuando fue increpado para el VIAJE, mi defendido se encontraba PRESIONADO Y SOMETIDO POR EL CONSTREÑIMIENTO MORAL al ver hombres armados en su presencia, pues así se desprende de las expresiones utilizadas para exponer los hechos; …ya está aquí…, me sentaron …, para que se me pasara el susto ……que se identificaron como guerrilleros etc…”.

6 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara Afirma que no es necesario para deducir la causal de inculpabilidad que se invocaran determinadas locuciones como que “estaba amenazado de muerte” o “me dijeron que matarían a mi familia”, sino que dadas las situaciones de violencia que vive esa zona del país cualquier persona actuaría de esa manera. Estima la doctora Martínez de Solano que se produjo una distorsión en el contenido fáctico de la prueba porque de haberse tenido en cuenta otros apartes de la declaración, se habría reconocido que el señor Canchila Vergara había actuado bajo la insuperable coacción ajena. En primer término, como ha sido presentada la primera censura ha debido centrarse la demanda en la demostración que efectivamente el Tribunal falseó el objetivo contenido de la referida probanza, pues al ser la vía escogida para el ataque casacional la del error de hecho por falso juicio de identidad, ésta implica la tergiversación de los medios probatorios, no una nueva valoración circunstancial de las diversas pruebas, pues en términos generales los juicios de hecho del juzgador se solventan en un estimable margen de arbitrio judicial, por gozar de una muy amplia autonomía o facultad de análisis a la hora de establecer a través de ellas los hechos y por ende la consecuencia jurídica que es dable reconocerles1. Notorio resulta el desacierto técnico en que incurre la demandante, pues como es sabido, el error de hecho por falso juicio de identidad se configura cuando el juzgador al apreciar la prueba, falsea su expresión material, con

lo cual la pone a decir lo que en realidad no dice. A esa distorsión de su contenido fáctico se llega, cuando se toma una parte como si fuera el todo, esto es, cuando se le cercena parte de su contenido, o cuando se lo adiciona o tergiversa. 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 8 de

1999. Radicación Nro. 11028. Magistrado Ponente Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

7 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara Como la naturaleza de esta particular especie de error de hecho es objetiva, por recaer sobre la realidad material de la prueba, en su demostración el actor debe confrontar el contenido material del medio probatorio con lo que de él dijo o extractó el juzgador, análisis que pondrá en evidencia el error, si lo hubo. Además, debe ser explícito en cuanto a la repercusión definitiva que el yerro haya tenido en la sentencia impugnada. El presente ataque enseña que la esencia de la inconformidad de base radica en la valoración que le juzgador le otorgó al medio probatorio, lo cual ha debido plantear como un error de hecho, no por falso juicio de identidad, sino por falso raciocinio, por violación de los postulados de la sana crítica. En segundo término, desde el punto de vista sustancial, tampoco le asiste razón a la libelista, por lo siguiente: El Tribunal Superior, como se aprecia en la sentencia, bajo la premisa jurídica del numeral 2° del artículo 40, según el cual no es culpable quien obre bajo insuperable coacción ajena, procedió a analizar tanto la indagatoria

inicial como la ampliación de la misma, refiriéndose a las manifestaciones hechas por el procesado, que al ser confrontadas con el texto, se aprecia que no existe distorsión.

Afirma el Ad quem: 1. “El procesado en su primera versión injurada comenzó relatando unos hechos que no guardan relación con los que originaron el presente proceso, por distanciados cronológicamente con éstos, al manifestar que en el año anterior recién venido él de prestar el servicio militar llegaron unos guerrilleros a su casa en el Corregimiento de Hato Nuevo y los obligaron para que los llevara en su carro hasta la salida de San Roque, población esta situada en las inmediaciones de San Benito Abad”.

8 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara Efectivamente el procesado JHON JAIRO CANCHILA VERGARA inicia su exposición refiriéndose a hechos ocurridos el año anterior cuando la guerrilla hizo aparición en Hato Nuevo, concretamente en su casa de habitación, para obligarlo a transportarlos hasta la salida de San Roque. Luego hace mención a un accidente y a la visita de a persona de nombre OMAR, quien había estado en la pasada oportunidad para solicitarle la conducción de un vehículo.

2. Continua el Tribunal en la referencia a la indagatoria en las situaciones subsiguientes como el momento que estuvieron en el parque, las armas que portaban las otras personas, cuando le solicitaron manejara el vehículo con destino a la población de Patillal, hasta las situaciones posteriores en las que se refirió al pago de $50.000 pesos.

En este primer aspecto, que se relaciona con la referencia a la indagatoria,

no existe distorsión alguna del texto, así no se haya transcrito, pero en la referencia a lo dicho por el procesado existe total similitud no solamente en cuanto a la utilización de algunas palabras o expresiones, sino en cuanto al contenido y a lo que quiso expresar el señor Canchila Vergara. Si bien es cierto que en la referida diligencia el procesado se refirió a expresiones tales como: “…llegó la guerrilla hasta Hato Nuevo”… “..entonces me obligaron a que los llevara…” …. “..nosotros somos los que fuimos la vez pasada a buscar el carro en Hato Nuevo…” “..y me dijeron que ya estaba ahí y lo que tenía que hacer…” “ ..me sentaron en lo oscuro del parque con una capucha negra..” “y me sentaron ahí donde estaban los tres con armas cortas…”. Todas estas citas, que se han destacado como presuntas frases que pueden llevar a colegir una supuesta intimidación y por consiguiente actuación obligatoria, jamás pueden por sí solas servir como medio para establecer la existencia de una insuperable coacción ajena, pues dicho estado que logra doblegar la capacidad de decisión del ser humano, requiere de la valoración 9 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara que debe realizarse en la situación particular, como lo realizó acertadamente el Ad quem, al confrontar la indagatoria, la ampliación y la versión de quien fuera la víctima en el plagio. Ahora bien, el aspecto medular que no es otro que la coacción o el miedo, como ha sido consagrado de manera independiente por el nuevo Código Penal en las causales de ausencia de responsabilidad (art. 32 Ley 599 de 2000) debe tener una manifestación externa, que aunque jamás puede

definirse de manera general, puede llegar a establecerse la reacción de quien se encuentra en esa circunstancia, a través de las declaraciones que reconstruyen el momento. A folio 38 del c.o. Nro. 1 se encuentra la declaración rendida por el señor Celso Manuel Jiménez Herazo, quien relata la forma como fue abordado por cuatro sujetos armados cuando se disponía a guardar el carro en el garaje de su casa, versión que difiere totalmente de lo aseverado por el procesado cuando afirma que estando en el parque, allí llegó el automotor que conducía la víctima y fue en ese instante cuando fue obligado a manejar el carro en el que se llevarían al secuestrado. La versión del señor Jiménez Herazo fue corroborada en la declaración que bajo la gravedad del juramento rindió su hija Dina María Jiménez Huertas (folio 330 c.o. Nro. 1), quien pudo percatarse del momento en que fue abordado su padre por unos sujetos, cuando se encontraba al frente de la casa. Sobre lo ocurrido al interior del vehículo, de las varias declaraciones del señor Jiménez Herazo (folios 38, 204 y 308 del c. o. Nro. 1; 93 del c.o. Nro. 2) se concluye que jamás describió de manera concreta y precisa al conductor del vehículo, al permanecer este con el rostro cubierto, pero nunca se refirió a que se percibía que el conductor no hacía parte del grupo de plagiarios, o que notara una actitud de mando sobre él, por parte de los demás, y menos aún que estuviera actuando coaccionado o por temor. El nerviosismo al que se refiere el declarante lo padecían todos, al no poder

darle arranque al vehículo, pero no lo expresa de uno sólo de ellos, en 10 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara particular el conductor, lo que habría permitido suponer que se encontraba afectado anímicamente. El Tribunal para establecer si era procedente reconocer la causal de inculpabilidad, tomó como base la sentencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado, en la que se descartó la presencia de la insuperable coacción ajena, calificando la orientación dada como una “mala estrategia del encartado”. Pero la labor del Ad quem no se limitó únicamente a avalar la decisión del A quo, sino que con argumentos serios y fundados en la prueba, aseveró: a. El itinerario que describe Canchila Vergara una vez culminado el secuestro, como la visita que a los dos días le hace Omar para que lo acompañara al sitio denominado “Las Charquitas” en donde se entrevistó con el comandante Gustavo, quien le entregó $50.000 para que se devolviera, diciéndole que cuando el secuestrado les cancelara le entregaría la suma de un millón de pesos. b. Los cuatro individuos que lo secuestraron estaban armados y que el único que se colocó una mochila negra hasta el cuello fue el conductor del vehículo, por tal motivo no podía afirmar que se trataba de Jhon Jairo Canchila Vergara, pero sí podrá asegurar que quien conducía el automotor no actuaba presionado, ya que pudo darse cuenta durante el recorrido que se sentía feliz. Lo anterior deja sin piso la posible existencia de una causal exculpativa, es

decir que su proceder obedeció a las amenazas de muerte que se profirieran contra su persona, esposa y familia por parte de los verdaderos responsables. Para finalizar el análisis de este cargo, no sería procedente entrar a estudiar a fondo la existencia o no de la causal de inculpabilidad, sus requisitos y la confrontación con la prueba, si realmente el fallador de segunda instancia 11 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara hubiera tergiversado o falseado el contenido de la indagatoria, pero dicho análisis pierde sentido cuando se ha demostrado que el Ad quem asumió fielmente la valoración de la mencionada prueba, es decir, no existe un error de hecho por falso juicio de identidad. Así las cosas, en opinión de esta Delegada, el cargo no debe prosperar. Segundo Cargo El segundo cargo también ha sido fundado en el error de hecho por falso juicio de identidad, pero con relación a la declaración del señor Elkin Darío López Sierra. Estima la demandante que estando demostrada la mendacidad del testimonio de quien inicialmente lo hizo con reserva de su identidad, dicha prueba haya sido tenida en cuenta para proferir sentencia condenatoria. Con relación a dicha prueba el yerro es aún mayor, porque se orientó como falso juicio de identidad, y se desarrolla como el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: “El error de raciocinio, de naturaleza axiológica surge en la valoración de la prueba por vulneración de las reglas aplicables del método de persuasión racional (lógica, experiencia y ciencia) El falso juicio de identidad, vinculado estrictamente con

el contenido material de la evidencia, nace en la contemplación de la prueba, por tergiversación o distorsión de su expresión literal, al hacerle decir por agregación o cercenamiento lo que en realidad no dice”. “Ambos son errores de hecho, afectan de manera diferente la prueba y por tanto deben identificarse, desarrollarse y demostrarse conforme a su propia naturaleza. Esta es una regla aplicable, no solamente ahora, para el falso 12 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara juicio de identidad y el falso raciocinio, sino aún en la fecha en que se presentó la demanda de casación (abril de 1998), época en que Sala admitía al amparo del falso juicio de identidad se reclamara el desconocimiento de las reglas de sana crítica, pues dadas sus diferencias, implicaba para el actor el deber de demostrar el error y su trascendencia en uno u otro caso (distorsión – tergiversación o ciencia – lógica – experiencia) con el juicio lógico jurídico correspondiente”2. En la sentencia proferida por el Tribunal Superior, se realiza un análisis del testimonio recibido con reserva de identidad, dado que el mismo ha sido cuestionado por la posterior retractación. Además del yerro expuesto en la formulación del cargo, el Ad quem sí tuvo en cuenta la posterior manifestación del señor Delkin López Sierra, afirmando que la retractación no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones anteriores, y además de realizar la comparación con las pruebas allegadas a la investigación, también sustenta el análisis en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia3, que la

retractación no es por sí misma causal que destruye de inmediato lo sostenido por el testigo en su inicial manifestación, se requiere emprender un “trabajo analítico de comparación”, para poder determinar en cual de las varias intervenciones dijo la verdad. Por tanto, con fundamento en lo expuesto, se considera que tampoco este cargo puede prosperar.

5. PETICION 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 21 de marzo de 2002. Rad. 14.576.

M.P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda. 3 Cfr, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de noviembre 9 de

1994. Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

13 Cas. Nº 17.820 Jhon Jairo Canchila Vergara En virtud de las consideraciones anotadas, comedidamente me permito solicitar a la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada. Con todo respeto,

MARTHA LUCIA ZAMORA AVILA

Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 25 de julio de 2002 Expediente No. 17820 MLZA 14