PGN - EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Miedo insuperable

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Jurisprudencia Consejo de Estado LEGALIDAD DE LA CAPTURA-Previa orden escrita de autoridad competente De conformidad con las normas antes trascritas; sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. Tratándose de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar que respecto de la captura no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. En cuanto a si se reunieron en este caso los supuestos para la aplicación de la captura encuentra el Ministerio Público que se dieron y que por ende podía acudirse a ella sin incurrir en detención ilegal de dicho particular. DETENCIÓN PREVENTIVA-No mayor a 36 horas La detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión DETENCIÓN EN FLAGRANCIA-Admite el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente Cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la

aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador”. La detención en flagrancia, como excepción de rango constitucional contenida en el artículo 32 Constitucional, admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y sólo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Miedo insuperable La decisión que decreta la preclusión se fundamenta en la aplicación de un eximente de responsabilidad, pues se consideró que el sindicado actuó en condiciones que implicaban “obrar impulsado por miedo insuperable”, lo cual configura una causal de justificación (numeral 9 del art. 32 de la Ley 599 de 2000), evento que no se enmarca en ninguna la hipótesis de responsabilidad objetiva por detención injusta que contemplaba el derogado artículo 414 del Decreto 2700.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 43073 FALLA DEL SERVICIO-La privación de la libertad se produjo de acuerdo con los requisitos de ley En concepto del Ministerio Público la decisión de la Fiscalía se tomó cumpliendo con los requisitos de ley, no puede decirse que ella corresponda a un error o negligencia, puesto que la decisión de decretar la medida cautelar se fundamenta en los elementos de prueba que la Fiscalía calificó como indicio de responsabilidad.

Para el Ministerio Público en el presente caso no se probó ninguno de supuestos que pueden configurar falla en el servicio, pues la actuación de la Fiscalía General estuvo ajustada a las normas constitucionales y legales y no se vislumbra ningún tipo de arbitrariedad.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 107/2012

Bogotá D. C., 2 de mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 43073 (05001233100020080145601)

Acción Reparación Directa Actor: Rosa Alejandrina Toro y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Exp. 43073 1.1. PRETENSIONES Rosa Alejandrina Toro de Sucerquia, María Rubiela Sucerquia Toro, José Aicardo Sucerquia Toro, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados

como consecuencia de la privación injusta de la libertad de José Aicardo Sucerquia Toro, ocurrida entre el 17 de enero y el 27 de julio de 20051. 1.2. LA CONTESTACIÓN - El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 32 a 39 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que los funcionarios del Ejército Nacional ejercen su función a partir de tener conocimiento de la comisión de un hecho punible y están en la obligación de poner a disposición de la autoridad competente y dentro del término legal la evidencia recaudada, así como a las personas señaladas de infractoras, para que sean los funcionarios de la Fiscalía General quienes entren a valorar y determinar el contenido de las pruebas y determinar la responsabilidad en el hecho punible. - La Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión (fls. 129 a 140 C. Consejo de Estado) negó las pretensiones de la demanda argumentando que la documentación fue aportada en copia simple y por tanto resulta improcedente su valoración. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 570 a 575 C. Consejo de Estado). Sostuvo que los documentos allegados al proceso son 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 43073 documentos públicos que no fueron tachados de falsedad y por ello son auténticos, aún a costa de lo que estipule el artículo 254 del C. P. C.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de un proceso que llega a esta instancia por intervención de apelante único el estudio debe concretarse a las inconformidades expresadas por el recurrente. 2.1. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS En sentencia de 9 de mayo de 2011 Radicación 05001-23-31-000-2001-01546-02 (36912) dando alcance al principio de la buena fe y la lealtad procesal, la SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C.), precisó: “2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes.

Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así:

“Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “ En el caso sub examine , por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

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REOG 5 Exp. 43073 “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”2 “ (Subrayas y negrillas fuera del texto). Esta Procuraduría Delegada venía sosteniendo la tesis según la cual las copias simples no tenían valor probatorio en ningún caso, posición jurídica que en razón al principio de lealtad procesal ahora replantea para sostener su validez cuando aquellas no fueren tachadas por la parte contraria, como sucede en el sub judice.

2.2. CASO CONCRETO

2.2.1. DE LA ACTUACION DEL EJERCITO NACIONAL

2.2.1.1. DE LA CAPTURA

El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía): 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero.

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REOG 6 Exp. 43073

Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. De conformidad con las normas antes trascritas; sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa

orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. 2.2.1.2. DEL DAÑO Y SU IMPUTACION Tratándose de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar que respecto de la captura no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. Se encuentra demostrado que el señor José Aicardo Sucerquia Toro fue capturado el 17 enero de 2005 y puesto a disposición de la Fiscalía General al día siguiente. A folio 15 del cuaderno de pruebas obra acta de derechos del capturado y a folios 1 a 3 del mismo cuaderno obra oficio No. 0324 de 17 de enero de 2005 suscrito por el Comandante de la Brigada Móvil No. 11 Coronel Oscar Hernán García Arango donde deja a disposición de la Fiscalía General a los capturados señalando que “…me permito dejar a disposición de ese despacho, a dos presuntos terroristas integrantes del frente 18 de la ONT FARC, JOSE AICARDO SUCERQUIA TORO CC 70580646 de Ituango (a. Alex), LUIS EUCLIDES SUCERQUIA ESPINOSA (a. Benítez) indocumentado de 21 años de edad, los cuales fueron capturados por tropas del BCG 80 grupo especial DEPREDADOR, al mando del señor ST. VALBUENA DIAZ RICARDO, coordenadas 07 06 00 LN-75 43 30 LW. Sitio Líbano,

jurisdicción del Municipio de Ituango. “Resumen de los hechos “A raíz de varias informaciones sobre la presencia de tres terroristas pertenecientes a las milicias del frente 18 de las ONT FARC y por varias quejas de la población civil residente en el municipio de Ituango y las afueras, con respecto a los retenes ilegales que se realizaban sobre el puente pescadero cobrando la mal llamada Vacuna a los transportadores y comerciantes, se realiza una operación militar donde se capturan a los dos sujetos antes mencionados (…)

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REOG 7 Exp. 43073

Está demostrado que el señor Sucerquia Toro fue capturado por miembros del Ejército el 17 de enero de 2005 en el Líbano, jurisdicción del municipio de Ituango y que en la diligencia fue incautado material de guerra, de intendencia, medicamentos y elementos varios (fls. 1 a 3 C. de pruebas). Del análisis conjunto de las pruebas se infiere que contra el señor Sucerquia Toro no existía orden escrita de autoridad competente que ordenara su captura. En cuanto a si se reunieron en este caso los supuestos para la aplicación de la captura encuentra el Ministerio Público que se dieron y que por ende podía acudirse a ella sin incurrir en detención ilegal de dicho particular. Siendo regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo

28 de la Carta Política estableció dos excepciones la primera referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 ibidem, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador”. La detención en flagrancia, como excepción de rango constitucional contenida en el artículo 32 Constitucional, admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y sólo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia. En este caso al señor Sucerquia Toro le fue encontrado material de guerra, de intendencia, medicamentos y elementos varios. De lo antes referido se infiere lo siguiente:

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REOG 8 Exp. 43073

1. Se evidencia que el Ejército Nacional en labores de inteligencia, procedió a realizar un registro a un inmueble con autorización de la señora Alejandrina Toro Villa, ubicado en el sector el Limón de la vereda Líbano, municipio de Ituango, que generó la captura

del señor José Aicardo Sucerquia Toro, del cual da cuenta el informe de patrullaje y el informe No. 0322 de 17 de enero de 2005 (fls. 8 a 10 C. de pruebas).

2. El señor Sucerquia Toro fue capturado por parte de miembros del Ejército el 17 de enero de 2005, quienes le encontraron fue encontrado material de guerra, de intendencia, medicamentos y elementos varios, situación que objetivamente encajaría en uno de los tipos delictivos previstos en la ley penal.

3. Por último, es de resaltar que al día siguiente de la captura (18 de enero de 2005) el señor Sucerquia Toro fue puesto a disposición de la autoridad competente, por lo que la entidad no lo mantuvo retenido en forma ilegal (fls. 1 a 3 C. de pruebas).

Así las cosas, se puede afirmar que en el presente evento no se produjo la captura del señor Sucerquia Toro por fuera de las pautas legales y por tal motivo no se configura una falla del servicio imputable al Ejército Nacional, que comprometa la responsabilidad extracontractual de esa dependencia. 2.2.2. DE LA ACTUACION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION 2.2.2.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrado que el señor José Aicardo Sucerquia Toro estuvo privado de la libertad del 17 de enero al 28 de julio de 2005. A folio 15 del cuaderno de pruebas obra copia de la diligencia de captura y a folio 152 del cuaderno de pruebas obra diligencia de notificación de la providencia que ordenó la libertad del señor Sucerquia Toro.

2.2.2.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal.

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REOG 9 Exp. 43073

Al proceso se aportaron copias de la actuación penal adelantada contra el señor Sucerquia Toro, las cuales fueron allegadas por el apoderado de la parte actora (fl. 1

C. de pruebas). Destacamos lo siguiente: - Proveído de 27 de enero de 2005 (fls. 39 a 42 C. de pruebas) mediante el cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango

(Antioquia) resolvió la situación jurídica del señor José Aicardo Sucerquia Toro, califico su conducta como rebelión. - Proveído de 27 de julio de 2005 (fls. 143 a 145 C. de pruebas) mediante el cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango (Antioquia), concedió el beneficio de la libertad provisional al señor Sucerquia Toro, previo pago de una caución. - Proveído de 22 de agosto de 2005 (fls. 164 a 171 C. de pruebas) mediante el cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango (Antioquia), absolvió al señor Sucerquia Toro, argumentando lo siguiente:

“(…) si bien al momento de resolverle la situación jurídica se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, con fundamento en la imputación que le hiciera en su indagatoria bajo juramento el también encartado LUIS EUCLIDES SUCERQUIA ESPINOSA, en el sentido de ser miliciano de las FARC, prestando guardia en los sectores de Pescadero y el Líbano, portando armamento, consideramos que en este momento procesal dicho aserto no alcanza a tener la suficiente contundencia para edificar en su contra una resolución acusatoria; además al plenario se allegaron otros elementos de juicio que les restan valor probatorio, o por lo menos siembran duda acerca de la responsabilidad del sindicado SUCERQUIA TORO en el delito contra el régimen constitucional y legal que se endilga. “De otra parte, no está demostrado que el material de guerra y demás dejado a disposición de la Fiscalía, haya sido encontrado por el ejército dentro de la vivienda del sindicado SUCERQUIA ESPINOSA, ya que como se desprende de la declaración del ST. RICARDO DIAZ VALBUENA, esto ocurrió en la parte exterior del inmueble y algo retirado. “En suma, en esta etapa procesal la situación sub judice del implicado JOSE AICARDO SUCERQUIA TORO, ha variado sustancialmente, pues sus exculpaciones cuentan con asidero probatorio en el plenario con pruebas testimonial que estimamos seria y creíble, de donde no se infiere ningún señalamiento que comprometa la responsabilidad de este encartado en la comisión del delito de Rebelión como presunto miembro de la guerrilla de las FARC;

amén de que ha de predicarse igualmente el principio de presunción de inocencia, como presupuesto indefectible del proceso penal, consagrado en nuestro estatuto punitivo en su artículo 7º, que nos indica que en las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado. “Ahora bien, si eventualmente en un momento dado el implicado SUCERQUIA TORO llegó a prestar alguna colaboración a la subversión (llevarle comida), como el mismo lo señalara en su injurada, esto fue bajo presión de las armas, por que negarse a ello le podía costar hasta la vida, situación que confirman los testigos que han desfilado en la investigación, quienes

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 10 Exp. 43073 hablan del régimen de miedo implantado por las FARC, de las decisiones que esta organización tomaba frente a las cuales solo tocaba obedecer; en fin, de la ausencia del Estado que hizo que la guerrilla prácticamente estableciera su ley en esta zona. (Resalto y subrayo) La decisión que decreta la preclusión se fundamenta en la aplicación de un eximente de responsabilidad, pues se consideró que el señor Sucerquia Toro actuó en condiciones que implicaban “obrar impulsado por miedo insuperable”, lo cual configura una causal de justificación (numeral 9 del art. 32 de la Ley 599 de 2000), evento que no se enmarca en ninguna la hipótesis de responsabilidad objetiva por detención

injusta que contemplaba el derogado artículo 414 del Decreto 2700. En este orden de ideas, es evidente que al señor Sucerquia Toro se le absolvió por haber actuado cobijado por una causal de justificación, presupuesto que es diferente de las hipótesis que se han aceptado para predicar una responsabilidad objetiva por detención injusta: (i) El hecho no existió, (ii) El sindicado no lo cometió, (iii) La conducta no constituía hecho punible – atipicidad – y (iv) In dubio pro reo. Como la preclusión se fundamenta en la aplicación de un eximente de responsabilidad, por haber obrado en condiciones que configuran una causal de justificación, el caso sub lite debe estudiarse entonces con fundamento en el titulo de imputación falla del servicio y no como un evento de responsabilidad objetiva. 2.3. DE LA FALLA DEL SERVICIO De conformidad con lo antes expuesto, la privación de la libertad fue decretada con fundamento en los indicios existentes y cumpliendo con las previsiones del código de Procedimiento Penal para ese entonces vigente. En concepto del Ministerio Público la decisión de la Fiscalía se tomó cumpliendo con los requisitos de ley, no puede decirse que ella corresponda a un error o negligencia, puesto que la decisión de decretar la medida cautelar se fundamenta en los elementos de prueba que la Fiscalía calificó como indicio de responsabilidad.

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REOG 11 Exp. 43073

Para el Ministerio Público en el presente caso no se probó ninguno de supuestos que pueden configurar falla en el servicio, pues la actuación de la Fiscalía General estuvo ajustada a las normas constitucionales y legales y no se vislumbra ningún tipo de arbitrariedad. CONCLUSION En virtud de lo expuesto el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado, en los términos expresados en este concepto, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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