PGN - EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Pago oportuno

RETENCIÓN EN LA FUENTE-Pago parcial DERECHO DE DEFENSA-Violación por vía de hecho Por otra parte, es pertinente resaltar que la declaratoria de no presentación una declaración de Retención no opera de hecho; para tal consecuencia se requiere que previamente la Administración Tributaria adelante un procedimiento que permita al contribuyente el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En efecto, toda declaración presentada produce efectos legales, sin consideración de los vicios que permitan darla por no presentada. Lo cual equivale a que la declaración se presume legítima, hasta tanto la Administración no expida el correspondiente acto declarativo que señale la irregularidad, que trae como resultado que se considere no presentada. Así las cosas, y considerando las obligaciones formales y sustanciales generadas en cuanto a la Retenciones en la Fuente, considera el Ministerio Público que debe prevalecer el derecho sustancial constituido en este caso por el hecho del pago, el cual debe primar sobre el desconocimiento de la declaración. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Pago oportuno En consecuencia, el pago efectuado en esas circunstancias debe eximir al agente retenedor de la aplicación del literal e) del artículo 580 del E.T. porque al momento de expedirse el auto para desconocer la declaración, la sociedad actora no estaba incursa en el hecho previsto en dicha norma. La anterior interpretación no desborda el alcance de las normas y es procedente a tal punto que la misma Administración Tributaria la ha acogido en la Circular 066 de 24 de julio de 2008, la cual no obstante ser posterior a la época de los hechos, refiere la aplicación de la Ley 1006 de 2006, norma vigente para el momento de la declaración

presentada por la sociedad accionante. Concepto 240 -2010 – 384030 Bogotá, D.C., 7 de diciembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 18304 2

Consejero Ponente: Doctor William Giraldo Giraldo Referencia : 250002327000200900075 01

Radicado : 18304

Asunto : Pago de Retención en la Fuente

Actor : SOCIEDAD INDUSTRIAL DE GRASAS

VEGETALES S.A.- SIGRA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de abril de 2010. ANTECEDENTES 1.- De los hechos relatados en la demanda se resumen los siguientes:

1.1.- El 6 de octubre de 2006, la sociedad Industrial de Grasas Vegetales S.A. – SIGRA S.A., presentó su declaración por concepto de retención en la fuente, período 9, del año gravable 2006, declarando un valor a su cargo por la suma de $603.734.000. La fecha de vencimiento para la presentación de dicha declaración era el 10 de octubre de 2006, fecha en la cual la sociedad canceló $585.776.000, a través de dos recibos oficiales de pago en bancos. Este pago equivale al 97% de las retenciones a cargo de la sociedad. El 15 de noviembre de 2006 la sociedad efectuó el pago del 3% faltante adicionando los respectivos intereses; para ello desembolsó la suma de $18.323.0000 que completaba el valor a pagar respecto de la declaración presentada, adicionada con los intereses. 3 Expediente 18304 1.2.- El 3 de diciembre de 2007, la Administración de Impuestos profirió el Auto Declarativo No. 310632007000108, por medio del cual dispone declarar como no presentada la Declaración de Retención en la Fuente presentada por la Sociedad Industrial de Grasas Vegetales SIGRA S.A., para el 9º mes o período de 2006, radicada con el No. 91000001636964, presentada el día 6 de octubre de 2006 1.3.- La sociedad presentó en su momento Recurso de Reposición y Apelación, argumentando que la declaración fue presentada oportunamente y con pago. La División de Fiscalización de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, desató el Recurso de Reposición, mediante la

Resolución No. 31063200800001 del 8 de enero de 2008, confirmando la decisión inicial. El 30 de enero de 2008, la División Jurídica de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, decidió el recurso de apelación mediante Resolución No. 31066200800006, confirmando las anteriores decisiones. 2.- La Sociedad Industrial de Grasas Vegetales SIGRA S.A. presentó entonces demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo se declare la nulidad del Auto Declarativo No. 310632007000108, de 3 de diciembre de 2007, por medio del cual dispone declarar como no presentada la Declaración de Retención en la Fuente presentada por la Sociedad Industrial de Grasas Vegetales SIGRA S.A., para el 9º mes o período de 2006, radicada con el No. 91000001636964 y presentada el día 6 de octubre de 2006; la nulidad de la Resolución No. 31063200800001 del 8 de enero de 2008 y la Resolución No. 31066200800006, con las cuales se decidieron los Recursos de Reposición y Apelación, confirmando las decisiones anteriores. Expediente 18304 4 Citó como normas violadas los artículos 13, 29, 83, 95-9, 121 y 363 de la Constitución Política; los artículos 25 al 28 y 30 al 32 del Código Civil; el artículo 580 y 641 del Estatuto Tributario En el concepto de violación aduce que la DIAN desbordó el marco de su

competencia, pues se abrogó la facultad de interpretar con carácter vinculante la ley y modificó el texto legal con su interpretación, al considerar que la declaración presentada con pago parcial y luego en su totalidad, se debe tener como no presentada; con ello agregó un requisito que no existe y no fluye del tenor literal de la norma o de su recta interpretación. Manifiesta que existe falsa motivación en los actos demandados, por cuanto en ellos se motiva falsamente, al afirmarse que la sociedad no presentó su declaración de retención en la fuente. Agrega que de manera reiterada el Consejo de Estado ha dicho que para poder tener como no presentada la declaración del contribuyente, debe surtirse previamente un procedimiento que implica necesariamente la formulación de un pliego o requerimiento, precisamente para permitir al contribuyente ejercer en debida forma su derecho de defensa. 3.- En sentencia del 7 de abril de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos demandados, con fundamento en las consideraciones que se exponen a continuación. Para la Sala a quo el problema jurídico se centra en establecer si la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de septiembre de 2006 presentada sin pago total el 6 de octubre de 2006, por la sociedad accionante, se tiene por no presentada, pese a que la declarante realizó el pago faltante posteriormente, antes de haberse proferido auto declarativo por parte de la DIAN, el 3 de diciembre de 2007. 5 Expediente 18304 Luego de revisar los recibos de pago y las respectivas fechas, se observa que

la sociedad canceló en bancos el 15 de noviembre de 2006, una cifra superior a la determinada en la declaración, excedente que corresponde a los intereses de un mes y quince días de mora, por el saldo pendiente de pago a esa fecha. Establecido lo anterior, el Tribunal se remite al contenido del artículo 580 del Estatuto Tributario, el cual fue adicionado por la Ley 1066 de 2006 y el artículo 64 de la Ley 1111 de 2006, reglamentado por el parágrafo cuarto del artículo 24 del Decreto 4583 de 2006, en los cuales se indica que cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago al vencimiento del término para declarar, se tiene como no presentada. No obstante lo anterior, mediante Instructivo 009 del 29 de septiembre de 2006 la Dirección de Impuestos y Aduanas aclaró la aplicación de la Ley 1066 de 2006, en concordancia con el artículo 580 del Estatuto Tributario; allí se explica que las normas citadas posibilitan que se presente declaración sin pago cuando el contribuyente tenga saldos a favor susceptibles de ser imputados a su declaración de retención en la fuente, solicitud que debe realizarse dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la declaración; de no hacerse lo anterior, procede aplicar el literal e) del artículo 580; es decir, se puede emitir auto declarativo para tener como presentada la declaración. En este sentido se resalta que, de acuerdo con sentencias del Consejo de Estado, para que la declaración se tenga como no presentada debe mediar Auto Declarativo. De tal forma que si no se ha proferido Auto Declarativo, son admisibles las declaraciones extemporáneas y las declaraciones de corrección,

siempre y cuando se presenten con pago. A manera de ilustración la Sala a quo cita la Circular 066 de 24 de julio de 2008, la cual a pesar de ser posterior a la fecha de los hechos, se emitió con la finalidad de dar aplicación a las leyes 1066 y 1111 de 2006. En ella se refiere la posibilidad de aceptación de declaraciones presentadas sin pago o con pago Expediente 18304 6 parcial, previamente a la expedición del Auto Declarativo, que las pueda tener como no presentadas. Expuesto lo anterior, para el Tribunal resulta claro que las normas que regulan la materia permiten al contribuyente que declare una retención en la fuente con pago parcial, ajustar su actuación efectuando el pago respectivo con la sanción y/o intereses, antes de la expedición del Auto Declarativo. Evento como el que ocurrió en el presente caso y que no puede ser desconocido por la DIAN, razón por la cual se declara la nulidad de los actos demandados. 4.- Por medio de apoderado judicial, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia insistiendo que en ningún momento se vislumbra violación a la normatividad vigente, sino que por el contrario se aplicaron correctamente las normas señaladas como violadas por los funcionarios competentes. Explica que la declaración de retención en la fuente del mes noveno se presentó el 6 de octubre de 2006 en vigencia de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, Ley que fue publicada en el Diario Oficial No. 46.344 del 29 de julio de

2006. Por tanto, con la modificación introducida por la anterior ley al artículo 580 del Estatuto Tributario, las declaraciones de retención en la fuente que se

presenten sin pago se tendrán por no presentadas. Aduce que de acuerdo con los antecedentes y la normatividad citada, se concluye que el contribuyente presentó la declaración tributaria en cuestión sin el correspondiente pago del total de retenciones, por valor de $603.734.000 y como consecuencia de ello, la declaración se tuvo como no presentada. Reitera que la sociedad contribuyente debió cancelar las retenciones dentro del término previsto en la norma, so pena de declararse como no presentada la declaración. 7 Expediente 18304 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con los motivos de inconformidad expresados por la parte recurrente, el problema jurídico se concreta en determinar si en el presente caso la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de septiembre de 2006, presentada por la sociedad accionante, sin pago total el 6 de octubre de 2006, se tiene por no presentada, pese a que la declarante realizó el pago faltante el 15 de noviembre de 2006, antes de la expedición del Auto Declarativo por parte de la DIAN, del 3 de diciembre de 2007. 1.- Finalidad y obligaciones derivadas de la norma. Sea lo primero considerar que el artículo 11° de la Ley 1066 de 2006 adicionó un literal e) al artículo 580 del Estatuto Tributario y modificó el parágrafo 2o del artículo 606 del Estatuto Tributario en los siguientes términos: Artículo 11. Adiciónese un literal e) al artículo 580 del Estatuto Tributario y modifíquese el parágrafo 2o del artículo 606 del Estatuto Tributario, los

cuales quedan así: "e) Cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago". "Parágrafo 2". La presentación de la declaración de que trata este artículo será obligatoria en todos los casos. Cuando en el mes no se hayan realizado operaciones sujetas a retención, la declaración se presentará en ceros". En la norma transcrita se dispone la obligación de presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, so pena de tenerse como no presentadas. La norma tiene por finalidad que el agente de retención cumpla oportunamente con su obligación de pagar lo recaudado por la percepción de los tributos del sujeto pasivo de los impuestos de renta, y evitar las consecuencias negativas que le acarrea al Gobierno Nacional, es decir la falta de disponibilidad de los recursos recaudados. Los preceptos anteriores permiten distinguir entre la obligación formal constituida por la presentación de la declaración tributaria y la sustancial que Expediente 18304 8 se configura por la realización del pago del tributo, las dos a cargo de los contribuyentes o responsables del mismo. El artículo 1° del Estatuto Tributario dispone que la obligación sustancial se origina con la realización de los hechos generadores del tributo previstos en la ley, cuyo objeto es el pago del mismo. Así mismo prevé en los artículos 571 y siguientes, los deberes formales que deben cumplir los contribuyentes o responsables directos de dicho pago. Es así que el Consejo de Estado1 ha señalado que la presentación de la declaración tributaria es uno de los deberes formales que deben cumplir los contribuyentes o responsables del tributo, conforme lo establecen los artículos 571 y siguientes del Estatuto Tributario. Demuestra la importancia de ese deber

formal, explicando que la información correspondiente al contribuyente o declarante dota a la Administración de las herramientas necesarias para lograr su misión de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares, entre ellos, contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado (artículos 2 y 95 de la Constitución Política). Por otra parte, es pertinente resaltar que la declaratoria de no presentación una declaración de Retención no opera de hecho; para tal consecuencia se requiere que previamente la Administración Tributaria adelante un procedimiento que permita al contribuyente el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En efecto, toda declaración presentada produce efectos legales, sin consideración de los vicios que permitan darla por no presentada. Lo cual equivale a que la declaración se presume legítima, hasta tanto la Administración no expida el correspondiente acto declarativo que señale la irregularidad, que trae como resultado que se considere no presentada. Sobre estas circunstancias el Consejo de Estado ha explicado que las declaraciones que se tienen por no presentadas pueden ser objeto de corrección, tienen la potencialidad de convertirse en título ejecutivo y comportan un principio de cumplimiento de la obligación tributaria y, más que un hecho 1 Sentencia del 28 de junio de 2007, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, expediente 14884. 9 Expediente 18304 real, el tener por no presentada una declaración es una sanción por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 E.T. Tanto es así que quedan en firme si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para

declarar, no se ha notificado acto administrativo que las declare como no presentadas2. 2.- El caso particular. En el sub lite se encuentra probado que la Declaración de Retención en la Fuente del mes de septiembre de 2006, fue presentada por la sociedad el 6 de octubre de 2006, y que pagó en forma parcial las retenciones el 10 de octubre de 2006, fecha en que vencía el término para dicho pago, de acuerdo con el Decreto 4114 de 26 de diciembre de 2005. Asimismo, se encuentra acreditado que la sociedad pagó el saldo o faltante el 15 de noviembre de 2006; antes que de la expedición del Auto Declarativo de fecha 3 de diciembre de 2007. Así las cosas, y considerando las obligaciones formales y sustanciales generadas en cuanto a la Retenciones en la Fuente, considera el Ministerio Público que debe prevalecer el derecho sustancial3 constituido en este caso por el hecho del pago, el cual debe primar sobre el desconocimiento de la declaración. Porque a pesar que el pago se efectuó en forma extemporánea, en todo caso fue antes del auto declarativo; por tanto, este último, carece de sustento, pues el hecho que lo originó desapareció, lo que equivale a decir que la ausencia del pago se subsanó al haberse efectuado, con sus intereses moratorios, tal como lo permite el Estatuto Tributario en los artículos 634 y 635. 2 Consejo de estado, sentencia del 10 de marzo de 2005, C.P. Dra. Ligia López Díaz, expediente 13849. 3 El artículo 228 de la Constitución Política establece la prevalencia del derecho sustancial en las

decisiones de la Administración de justicia. Expediente 18304 10 En consecuencia, el pago efectuado en esas circunstancias debe eximir al agente retenedor de la aplicación del literal e) del artículo 580 del E.T. porque al momento de expedirse el auto para desconocer la declaración, la sociedad actora no estaba incursa en el hecho previsto en dicha norma. La anterior interpretación no desborda el alcance de las normas y es procedente a tal punto que la misma Administración Tributaria la ha acogido en la Circular 066 de 24 de julio de 2008, la cual no obstante ser posterior a la época de los hechos, refiere la aplicación de la Ley 1006 de 2006, norma vigente para el momento de la declaración presentada por la sociedad accionante. Por las anteriores razones, el Ministerio Público solicita respetuosamente se confirme la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado