PGN - EXPERIENCIA PROFESIONAL - Desarrollo legal para la profesión de ingeniería y carrera

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcances de la figura Los preceptos legales atinentes al orden disciplinario consagran como principio de legalidad que el servidor público y el particular en los casos previstos en la norma disciplinaria, sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Recuérdese que el fundamento de nuestro derecho sancionatorio se basa en el concepto dogmático del “derecho penal de acto”, así la Constitución Política en su artículo 29 diseña la estructura de nuestro derecho punitivo, incluyendo el disciplinario, como un derecho que sanciona al hombre por lo que hace, esto es, culpabilidad por el hecho. EXPERIENCIA PROFESIONAL-Desarrollo legal para la profesión de ingeniería y carreras afines La ley 842 de 2003 en su artículo 12 refiere que para los efectos del ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares, la experiencia profesional solo se computará a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, respectivamente. Posteriormente, el legislador expidió la Ley 909 de 2004, mediante la cual se reguló el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, la cual debía ser acatada por el municipio pues así lo dispuso la ley. Adicionalmente, el mismo estatuto en su artículo 53 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas de fuerza de ley que contuvieran el sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial. En ejercicio de esta facultad, el Presidente de la República expidió el Decreto 785 de 19 de

marzo de 2005, que frente a la experiencia se refirió en su artículo 11, precisando que la Experiencia Profesional es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional Finalmente, el Artículo 34 del Decreto en cita estableció que este derogaba el Decreto 1569 de 1998 y las demás disposiciones que le sean contrarias y en este orden, considerando que este Decreto tiene fuerza de ley por virtud del Artículo 53 de la Ley 909 de 2004, concluye esta Procuraduría Provincial que el Artículo 12 de la Ley 842 de 2003 fue derogado tácitamente en aplicación del Artículo 71 del Código Civil. PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa De acuerdo a la situación fáctica que ha podido recrearse durante esta actuación procesal, debe señalarse que en lo atinente al Derecho Disciplinario, son de aplicación las garantías constitucionales propias del proceso penal, por tratarse de una manifestación administrativa del poder sancionador del Estado; como categoría dogmática que orienta el proceso disciplinario, se encuentra el principio de legalidad, que constituye una manifestación del principio constitucional del debido proceso, conforme al Artículo 6 de la Ley 734 de 2002. Precisamente, el Artículo 29 de la Constitución Nacional prevé que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, máxima que consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado igualmente a través del aforismo

Procuraduría Provincial de Zipaquirá Telefax: 8522155 Dirección: Carrera 16 nro. 4 A - 106 www.procuraduria.gov.co email: ppzipaquira@hotmail.com nullum crimen, nulla poena sine lege. Del principio en referencia, se deriva que para que el Estado ejerza de manera legítima su poder sancionador es necesario que la conducta atribuida al sujeto disciplinable, como la sanción a imponer, haya sido definida con anterioridad al hecho que se imputa y con precisión en las leyes aplicables. FALTA DISCIPLINARIA-Definición Debe recordarse que la entidad “falta disciplinaria” se concreta en la realización por acción u omisión de una conducta tipificada como tal, que implique con ella la lesión a la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales. La exclusión de unos de estos elementos, el de tipicidad o el de lesividad, desnaturaliza la entidad y la convierte en un acto que no es susceptible de reproche ni ético, ni jurídico desde el ámbito del derecho disciplinario.

PROCURADURÍA PROVINCIAL DE ZIPAQUIRÁ

DEPENDENCIA PROVINCIAL DE ZIPAQUIRÁ

RADICACIÓN No. IUS-2010-154806

IUC D-2010-584-266813

DISCIPLINADO JAIRO CAMACHO LEAÑO y ELIANA F. GAVIRIA S.

CARGO Y ENTIDAD ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE TABIO

QUEJOSO EDGAR ROBERTO AYALA MÉNDEZ

FECHA QUEJA 18 DE MAYO DE 2010

FECHA HECHOS 2 DE ENERO DE 2009

DECISIÓN AUTO DE ARCHIVO RIESGO BAJO Zipaquirá, Noviembre 9 de 2010 Las presentes diligencias al Despacho a fin de resolver lo que en derecho corresponda de conformidad con lo establecido en el Artículo 161 y 163 de la Ley 734 de 2002, conforme a la siguiente

1. DESCRIPCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA CONDUCTA INVESTIGADA Mediante auto de 13 de julio de 2010 se ordenó adelantar indagación preliminar en contra de JAIRO JESÚS CAMACHO LEAÑO, en calidad de Alcalde municipal de Tabio, quien designó mediante Resolución nro. 005 de 2 de enero de 2009 en el cargo de Jefe de la Oficina de Planeación a ELIANA FERNANDA GAVIRIA SOTELO, sin que reuniera los requisitos señalados en el reglamento para ostentar este cargo, toda vez que se exigía título profesional en Economía, Administración pública, Administración de empresas, Ingeniería Civil, Ingeniería Industrial, Administrador de Negocios, Arquitectura o Ciencias afines y doce (12) meses de experiencia profesional relacionada, la cual, según la Ley 842 de 2003, Artículo 12, se computa a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o el certificado de inscripción profesional.

Procuraduría Provincial de Zipaquirá Telefax: 8522155 Dirección: Carrera 16 nro. 4 A - 106 www.procuraduria.gov.co email: ppzipaquira@hotmail.com Se vinculó a este proceso a ELIANA FERNANDA GAVIRIA SOTELO, quien acreditó el título de Administrador y Constructor Arquitectónico y obtuvo su Tarjeta profesional el 18 de junio de 2009, tomó posesión en el cargo señalado el 2 de enero

de 2009, sin que reuniera los requisitos académicos y de experiencia exigidos para el mismo.

2. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Y FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN Los preceptos legales atinentes al orden disciplinario consagran como principio de legalidad que el servidor público y el particular en los casos previstos en la norma disciplinaria, sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Recuérdese que el fundamento de nuestro derecho sancionatorio se basa en el concepto dogmático del “derecho penal de acto”, así la Constitución Política en su artículo 29 diseña la estructura de nuestro derecho punitivo, incluyendo el disciplinario, como un derecho que sanciona al hombre por lo que hace, esto es, culpabilidad por el hecho.

Con base en lo anterior, es menester concretar de manera clara la situación fáctica, de la cual se derivarán las correspondientes responsabilidades, éstas en cabeza de los servidores públicos, a instancias de determinar, para el caso en concreto, la procedencia de la investigación disciplinaria. Para llegar a ello, cuenta el diligenciamiento con los medios de prueba necesarios, los cuales analizados de manera integral y bajo criterios de sana crítica, son suficientes para recrear una verdad procesal, tendientes a esclarecer los hechos puestos en evidencia mediante la queja del ciudadano EDGAR ROBERTO AYALA

MÉNDEZ.

Se advirtió en la queja que JAIRO JESÚS CAMACHO LEAÑO, en calidad de

Alcalde municipal de Tabio, designó mediante Resolución nro. 005 de 2 de enero de 2009 en el cargo de Jefe de la Oficina de Planeación a ELIANA FERNANDA GAVIRIA SOTELO, sin que reuniera los requisitos señalados en el reglamento para ostentar este cargo. Una vez practicadas las pruebas ordenadas en esta etapa procesal, se obtuvo que en efecto mediante Resolución nro. 005 de 2 de enero de 2009 suscrita por el alcalde CAMACHO LEAÑO, designó en el cargo de Jefe de la Oficina de Planeación a ELIANA FERNANDA GAVIRIA SOTELO, quien se posesionó el mismo día del cargo, de acuerdo a lo advertido a folio 6 del expediente. Al indagar acerca de las calidades de ELIANA FERNANDA GAVIRIA SOTELO, se obtuvo que la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca expidió Acta de Grado nro. 01 el 19 de diciembre de 2002 donde acreditó que “terminó sus estudios y cumplió los requisitos de Ley y los Reglamentos de la Universidad, para obtener el título de Administrador y Constructor Arquitectónico”, y se expidió el título profesional en la misma fecha, según el folio 9 y 11 del expediente. Procuraduría Provincial de Zipaquirá Telefax: 8522155 Dirección: Carrera 16 nro. 4 A - 106 www.procuraduria.gov.co email: ppzipaquira@hotmail.com En el ámbito de su experiencia, reseñó en su Formato único de Hoja de vida haber laborado como Profesional Universitario en la Secretaría de Planeación del municipio de Zipaquirá, dato este que reiteró en su versión libre y demostró a través

de certificación de cargo y funciones allegado, según se observa a folios 3 a 5, 69 a 71 del expediente. A la vez, de acuerdo a la información suministrada por la Administración municipal de Tabio, como requisitos para acceder al cargo de Oficina Asesora de Planeación del municipio era necesario acreditar “Título profesional en Economía, Administración Pública, Administración de Empresas, Ingeniería Civil, Ingeniería Industrial, Administrador de Negocios, Arquitectura o Ciencias Afines” y doce (12) meses de experiencia profesional relacionada. Adicionalmente, como hecho relevante se informó por parte del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, que ELIANA FERNANDA GAVIRIA SOTELO, se encuentra registrada como Administrador y Constructor Arquitectónico, con Certificado de inscripción profesional nro. 25858-010069 CND, otorgado mediante Resolución nacional nro. 698 del 18 de junio de 2009, información esta que corresponde a la tarjeta profesional aportada al proceso obrantes a folio 14 y 59 del expediente. De la anterior situación fáctica, se censuró que la ingeniera GAVIRIA SOTELO no cumplía el requisito de experiencia exigido en el Manual de funciones, toda vez que allí exigía doce (12) meses de experiencia, la cual según el Artículo 12 de la Ley 842 de 2003, tratándose del ejercicio de la Ingeniería se empieza a adquirir sólo desde el momento de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional. Así las cosas, atendiendo a que el nombramiento de la ingeniera GAVIRIA SOTELO se verificó el 2 de enero de 2009, y que esta sólo obtuvo su matrícula

profesional hasta el 18 de junio de 2009, aparentemente no tendría experiencia alguna para acreditar que le permitiera acceder al cargo de Jefe de la Oficina de Planeación del municipio de Zipaquirá. La situación anterior amerita un análisis de la legislación relacionada con el tema de la valoración de la experiencia profesional específicamente para el ejercicio de la ingeniería. Para este efecto, precisamente el quejoso señaló LEY 842 DE 2003. ARTÍCULO 12. EXPERIENCIA PROFESIONAL. Para los efectos del ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares, la experiencia profesional solo se computará a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, respectivamente. Todas las matrículas profesionales, certificados de inscripción profesional y certificados de matrícula otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley conservan su validez y se presumen auténticas. Posteriormente el legislador expidió la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Según el objeto de la ley, contemplado en el Artículo 1, con ella se regula el “sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública”. Procuraduría Provincial de Zipaquirá Telefax: 8522155 Dirección: Carrera 16 nro. 4 A - 106 www.procuraduria.gov.co email: ppzipaquira@hotmail.com A su vez, el Artículo 3 ejusdem, precisa su campo de aplicación y sus excepciones, así: LEY 909 DE 2004. ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a

los siguientes servidores públicos: c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos.

• Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente.
• El que regula el personal de carrera del Congreso de la República.

De acuerdo a lo anterior, se arriba a una primera conclusión y es que la Ley 909 de 2004 debía ser acatada por el municipio de Tabio, en tanto el legislador dispuso que se aplicaría a los municipios y adicionalmente, no se encuentra dentro de los regímenes especiales de carrera. Posteriormente el mismo estatuto señaló: LEY 909 DE 2004. ARTÍCULO 53. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de promulgación de esta Ley, para expedir normas de fuerza de ley que contengan:

1. El procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil,

para el cumplimiento de sus funciones.

2. El sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a las entidades del orden territorial que deban regirse por la presente ley.

3. El sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente ley, con excepción del Congreso de la República (negrillas fuera de texto).

En ejercicio de esta facultad, el Presidente de la República expidió el Decreto 785 de 19 de marzo de 2005, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los numerales 2 y 3 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004. En esta norma se estableció: DECRETO 785 DE 2005. ARTÍCULO 11. EXPERIENCIA. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio. Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente. Procuraduría Provincial de Zipaquirá Telefax: 8522155 Dirección: Carrera 16 nro. 4 A - 106 www.procuraduria.gov.co email: ppzipaquira@hotmail.com Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o

disciplina exigida para el desempeño del empleo. Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio. Experiencia Laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio. Experiencia Docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas. Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, esta debe ser profesional o docente, según el caso y determinar además cuando se requiera, si esta debe ser relacionada. Cuando se trate de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a este, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional (negrillas fuera de texto). Finalmente, el Artículo 34 del Decreto en cita estableció que este derogaba el Decreto 1569 de 1998 y las demás disposiciones que le sean contrarias y en este orden, considerando que este Decreto tiene fuerza de ley por virtud del Artículo 53 de la Ley 909 de 2004, concluye esta Procuraduría Provincial que el Artículo 12 de la Ley 842 de 2003 fue derogado tácitamente en aplicación del Artículo 71 del Código Civil. En efecto, a juicio de esta Procuraduría Provincial la nueva ley, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005 –que tiene fuerza de leyque son posteriores y

especiales en tanto regulan expresamente lo concerniente al sistema de empleo público y entre otros aspectos la forma en que debe entenderse la experiencia profesional, contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la Ley 842 de 2003, toda vez que esta señala un condicionamiento para la forma en que se adquiere experiencia profesional. En este orden de ideas, la experiencia de la ingeniera GAVIRIA SOTELO no debe contarse a partir del 18 de junio de 2009, fecha en la cual se expidió su Certificado de inscripción profesional nro. 25858-010069 CND, como lo sugiere el quejoso, sino que debe contarse en aplicación de la norma vigente a partir del momento en que “terminó sus estudios y cumplió los requisitos de Ley y los Reglamentos de la Universidad, para obtener el título de Administrador y Constructor Arquitectónico”, como lo acreditó el Acta de Grado nro. 01 el 19 de diciembre de 2002 expedido por la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, fecha esta a partir de la cual debe contarse la experiencia. Como corolario, debe afirmarse que al momento de su posesión en el cargo de Jefe de la Oficina de Planeación del municipio de Tabio, el 2 de enero de 2009, la ingeniera GAVIRIA SOTELO contaba con un poco mas de seis (6) años de experiencia profesional, es decir superaba con creces la experiencia que exigía el Manual de requisitos que era de doce (12) meses, por ende cumplía los requisitos exigidos para acceder al cargo. Finalmente, en relación con la afinidad de la profesión de Administrador y

Constructor Arquitectónico con la ingeniería, atendiendo a que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA es la autoridad pública encargada de controlar y Procuraduría Provincial de Zipaquirá Telefax: 8522155 Dirección: Carrera 16 nro. 4 A - 106 www.procuraduria.gov.co email: ppzipaquira@hotmail.com vigilar dichas profesiones y sus auxiliares y que precisamente fue este ente el que expidió la Tarjeta profesional a la ingeniera GAVIRIA SOTELO, no cabe duda para este Despacho que se trata de una profesión afín a la ingeniería. De acuerdo a la situación fáctica que ha podido recrearse durante esta actuación procesal, debe señalarse que en lo atinente al Derecho Disciplinario, son de aplicación las garantías constitucionales propias del proceso penal, por tratarse de una manifestación administrativa del poder sancionador del Estado; como categoría dogmática que orienta el proceso disciplinario, se encuentra el principio de legalidad, que constituye una manifestación del principio constitucional del debido proceso, conforme al Artículo 6 de la Ley 734 de 2002. Precisamente, el Artículo 29 de la Constitución Nacional prevé que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, máxima que consagra el principo de legalidad en materia sancionatoria, expresado igualmente a través del aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Del principio en referencia, se deriva que para que el Estado ejerza de manera legítima su poder sancionador es necesario que la conducta atribuida al sujeto disciplinable, como la sanción a imponer, haya sido definida con anterioridad al hechp que se imputa y con

precisión en las leyes aplicables, valor que se impone como “salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado” 1. La entidad falta disciplinaria se concreta en la realización por acción u omisión de una conducta tipificada como tal por parte de un servidor público en ejercicio de su cargo o función, que implique con ella la lesión a la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales. La exclusión de unos de estos elementos, el de tipicidad o el de lesividad, desnaturaliza la entidad y la convierte en un acto que no es susceptible de reproche ni ético, ni jurídico desde el ámbito del derecho disciplinario. Con base en lo anterior, si bien el ordenamiento disciplinario califica como falta disciplinaria el hecho de incumplir la Constitución y la ley, entre ellas las normas contenidas en la Ley 734 de 2002 que indica como deber del funcionario cumplir con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo que ostenta y la prohibición de designar a personas que no cumplan los requisitos legales o reglamentarios, no existen elementos de juicio probatorios, fácticos o jurídicos que permitan inferir que

JAIRO JESÚS CAMACHO LEAÑO y ELIANA FERNANDA GAVIRIA SOTELO, en

calidad de Alcalde y Jefe de planeación del municipio de Tabio, incurrieran en un acto que pudiera advertirse antijurídico y contrario a sus deberes funcionales, por demás la conducta de estos funcionarios no puede ser subsumida en ninguna norma que implique incursión en falta disciplinaria. Así no existiendo deber infringido, extralimitación en ejercicio de sus derechos y funciones, incursión en alguna de las causales de prohibición o violación del régimen de inhabilidad, incompatibilidades, impedimentos o conflicto de intereses, 1 Corte Constitucional. Sentencia C - 653 / 01. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Procuraduría Provincial de Zipaquirá Telefax: 8522155 Dirección: Carrera 16 nro. 4 A - 106 www.procuraduria.gov.co email: ppzipaquira@hotmail.com debe concluirse que no hay mérito para dar inicio a la acción disciplinaria, en atención, al Artículo 73 de la Ley 734 de 2002, deberá ordenarse el archivo de las diligencias. En virtud de lo expuesto, la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE ZIPAQUIRÁ, RESUELVE PRIMERO: ARCHIVAR las presentes diligencias adelantadas en contra de JAIRO JESÚS CAMACHO LEAÑO y a ELIANA FERNANDA GAVIRIA SOTELO, en calidad de Alcalde y Jefe de la Oficina de Planeación del municipio de Tabio, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 y 109 de la ley 734 de 2.002

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 109 de la Ley 734 de 2002, al quejoso.

CUARTO: Contra la presente determinación procede el recurso de Apelación ante la Procuraduría Regional de Cundinamarca, al tenor del Parágrafo del Artículo 90 y Artículo 115 de la Ley 734 de 2002.

CÚMPLASE.

YOLANDA ARENAS MEYER

Procuradora Provincial Exp. IUS-2010-154806

IUC D-2010-584-266813

YAM/JFGS. Proyec-Transc/JFGS. Procuraduría Provincial de Zipaquirá Telefax: 8522155 Dirección: Carrera 16 nro. 4 A - 106 www.procuraduria.gov.co email: ppzipaquira@hotmail.com