PGN - EXPLORACION Y EXPLOTACION ILICITA - Destrucción de maquinaria pesada por la fuerza p

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Por destrucción de maquinaria pesada empleada en minería por parte de la Policía Nacional RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL-Está fundamentada en el art 90 de la constitución REGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Demandante deberá acreditar el daño o perjuicio, una falla en la prestación del servicio y su nexo causal RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR FALLA EN EL SERVICIODel hecho, el daño antijurídico y la relación de causalidad según consejo de estado/EXONERACION DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por proceder correcto y adecuado o acreditación de causa extraña CARGA DE LA PRUEBA-Código de procedimiento civil art. 177 incumbe al interesado/CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del consejo de estado/CARGA DE LA PRUEBA-Consiste en una regla de juicio EXPLOTACION MINERA DE HECHO-Solicitudes de legalización minera en trámite no posibilitan realizar actividades de exploración y explotación/LEGALIZACION MINERA TRADICIONAL-El derecho de exploración y explotación sólo se deriva de título minero debidamente registrado/EXPLOTACION MINERA DE HECHO-Suspensión de las medidas de decomiso y del amparo administrativo sin otro beneficio o prerrogativa/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Configuración de su violación por autoridad minera según sentencia LEGALIZACION MINERA-Para minería artesanal y de subsistencia/LEGALIZACION MINERA-Aspectos punitivos PROCESO DE LEGALIZACION DE LA MINERIA-Alcance de las sanciones

administrativas y penales a solicitud de legalización según Corte Constitucional/EXPLOTACION ILICITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-Descripción elementos y alcance del tipo penal según corte constitucional/MINERIA INFORMAL-Acto debe tener capacidad de causar graves daños a recursos naturales o medio ambiente No es cualquier situación de peligro la que se sanciona, sino sólo aquella que tenga la potencialidad, a partir de los medios utilizados, de causar graves daños al ambiente. De Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero esta manera, se protege el carácter de ultima ratio del derecho penal, en el que se admite su ejercicio cuando las demás alternativas de control han fallado o resulten insuficientes EXPLORACION Y EXPLOTACION ILICITA-Destrucción de maquinaria pesada por la fuerza pública ACTIVIDAD MINERA-La minería artesanal no incluye el uso de maquinaria pesada EXPLOTACION MINERA-Prohibición de realizarla sin título registrado y vigente PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-No fue vulnerada por las autoridades policiales/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-No se desconoció La confianza legítima que alega el apelante no fue vulnerada por parte de las autoridades policiales, con la destrucción de la maquinaría, y esta confianza legítima no fué

desconocida por las entidades demandadas, en la medida que, los destinatarios de esa protección legal, eran los mineros artesanales, la minería de subsistencia y en ningún momento, está dirigida a los mineros que utilizan maquinaria pesada para la explotación minera, como lo ha dilucidado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ver aparte 2.2.6). Esa confianza legítima no se le vulneró al actor, pues realizaba la actividad con medios que claramente vulneraban el medio ambiente, según se indicó en el informe ejecutivo que presentó la Policía Nacional. El área donde se encontraban las máquinas trabajando en la extracción de minerales, no estaba amparada por un título minero y el actor, no acreditó ejercer actividad minera tradicional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 685 de 2001, antes citada. Así mismo, en el área que alegaba el actor estaba siendo objeto de legalización, se encontraban zonas de protección ambiental, como bosques secos y de inversión del Estado, en particular, por ser zona de ocupación de afrodescendientes. Al actor, no se le desconoció ninguna norma vigente al momento de la destrucción de la maquinaria y por ello no se puede hablar de vulneración del principio de la confianza legítima. ACTIVIDAD MINERA-Con desconocimiento de las normas que la regulan/MEDIDA CORRECTIVA-Permite la destrucción de la maquinaria pesada ACCION DE REPARACION DIRECTA-Confirmar sentencia del Tribunal del Cauca por no demostrarse proceder ilegal de la fuerza pública al destruir la

maquinaria pesada 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero Se infiere que para el día de los hechos (5 de mayo de 2014) no se demostró una oposición válida para impedir la destrucción de la maquinaria pesada empleada en las actividades mineras, debido a que su propietario no tenía un título minero o un contrato de concesión y la solicitud de legalización minera que estaba tramitándose, no lo habilitaba de por si para continuar dicha explotación con maquinaria pesada, pues lo establecido normativamente y jurisprudencialmente para la fecha de los hechos, era la posibilidad de legalización de la minería artesanal, es decir aquella que no utiliza maquinaria pesada y que por ende no tiene la potencialidad e hacer una grave afectación del medio ambiente, supuesto en el que no encuadra el actor, y como tal, no se lesionó ningún bien jurídicamente tutelado, y al no estar demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial imputados al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, producto de la destrucción in situ de la maquinaria, se solicita al Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca del 27 de

septiembre de 2018 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero CONCEPTO No 064/ 2019 Bogotá D. C, 6 de mayo de 2019 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

Expediente: 190012333003201600282 00 (63.007)

Acción: Reparación Directa

Actor: Ramón José Posada Perez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida/ Debe existir título minero registrado y licencia ambiental para la explotación de recursos naturales no renovables/ Cuando se esté adelantando proceso de legalización del área donde se está explotando un mineral, no es posible la extracción con maquinaria pesada/ La Policía Nacional es la autoridad competente para destruir la maquinaria pesada in situ, en los casos en que se esté explotando un recurso natural no renovable y el dueño de las máquinas no demuestre la titularidad de la licencia minera y ambiental.

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda Ramón José Posada Perez, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicita al Tribunal Administrativo del Cauca, declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, debido a los perjuicios causados ante la destrucción de una retroexcavadora y una excavadora de su propiedad, el día 5 de mayo de 2014, en un operativo de la Policía Nacional, en la mina La Posada, que utilizaba para la extracción del oro. Sostiene el actor, que usaba la maquinaria de manera legal, dado que estaba en un proceso de legalización minera, había enviado el plan de manejo ambiental y cancelaba las regalías por la explotación del mineral, a la Agencia Nacional de Minería.

Funda su inconformidad del hecho demandado, en que las maquinas estaban operando en un sitio de trabajo de minería, y se tramitaba la legalización minera NKJ 11.251, lo que impedía la medida de destrucción contemplada en el Decreto 2235 de 2012.

1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. Ministerio de Minas y Energía: Presentó la excepción de falta de legitimación pasiva. Sin embargo, considera que el Decreto 2235 del 30 de octubre de 2012, reglamentario de la Decisión No 74 de la Comunidad Andina de Naciones, autoriza a los Estados miembros a destruir la maquinaria pesada utilizada en la explotación de minería ilegal. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero Expresó también, que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, señala que la maquinaria destruida figura como aquella que no puede utilizarse en actividades mineras sin título inscrito en el Registro Minero Nacional. Señaló, que los artículos 165 y 12 de la Ley 685 de 2011 y de la Ley 1382 de 2010 respectivamente, protegen a los mineros en procesos de legalización, siempre y cuando no empleen maquinaria en las actividades mineras. 1.2.2. La Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Expresó que la destrucción de las maquinarias en actividades mineras, se puede llevar a cabo estando en trámite el proceso de legalización, según lo expresa el artículo 106 de la

Ley 1450 de 2011. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de daño y responsabilidad de parte del Ministerio. 1.2.3. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Explicó que en el lugar del operativo no registraba un titulo que legitimara a quien ejerciera la minería y se trataba de un área donde no se podía realizar actividades mineras. Señaló también, que no se demostraron la propiedad de la maquinaria destruida, los ingresos del actor, ni la radicación del plan de manejo ambiental de la Mina La Posada. Manifestó que de acuerdo con la Ley 1450 de 2011, no se puede emplear maquinaria en actividades mineras extractivas sin título minero, por lo cual, la destrucción de la maquinaria se hizo de manera legítima por parte de las autoridades de la República. Por último, expresó que la solicitud de legalización de una actividad solo configura una mera expectativa y no una legitimidad para la explotación con maquinaria pesada. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero El Ministerio Público no se pronunció en el presente caso. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo de primera instancia fechado el 27 de

septiembre de 2018, se abstuvo de condenar administrativamente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, porque no se configuró la responsabilidad extracontractual de los demandados, por la destrucción de dos retroexcavadoras el día 5 de mayo de 2014, en el Municipio de Patía (Cauca), ya que este hecho, estuvo legitimado ya que la maquinaria estaba siendo utilizada para la extracción de oro, en un área que no contaba con título minero en cabeza del propietario de la maquinaria o de quien estaba explotando el área. Sobre el trámite de legalización, señaló que de acuerdo con los artículos 159 y 160 de la Ley 685 de 2001, el estar en el proceso de legalización no legitimaban la explotación de minerales y mucho menos, el hacerlo con maquinaria pesada. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado del actor, interpuso recurso de apelación, exponiendo los siguientes argumentos:  Expresa que la Policía Nacional al momento de destruir la maquinaria pesada, quebrantó el principio de la confianza legitima que tienen los administrados frente a las actuaciones de los agentes estatales, entendido por tal, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones.  Señala que ese principio de confianza legítima, fundado en el principio constitucional de la buena fé, le había otorgado y el gesto de presentar solicitud de legalización sólo muestra su buena fe en la realización de la actividad minera. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.  ¿La solicitud de legalización de un título minero, genera algún tipo de derecho durante el espacio de tiempo que dure la expedición del título?  ¿En qué circunstancias procede la destrucción de maquinaria pesada utilizada para la extracción de minerales?  ¿Se vulneró el principio de la confianza legítima, al destruírsele la maquinaría al actor, que venía gestionando el proceso de legalización minera? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado.

Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Artículo 90 Superior, que es el principio general sobre el particular: “Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas...” y bajo la invocación del régimen subjetivo, a la parte actora le corresponde demostrar la concurrencia de los siguientes presupuestos, para que sea viable declararla: a. Una falla, representada en una actuación ilegítima, b. Un daño o perjuicio, y

c. Un nexo causal entre el daño y la actuación. 2.2.2. Del nexo de causalidad, el daño antijurídico y el concepto de Imputación. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero Corresponde a la idea de casualidad adecuada, la condición natural en el curso habitual de las cosas y según la experiencia de la vida capaz de producir el efecto que se ha realizado1. “El denominado régimen de falla o falta en la prestación del servicio, como régimen genérico o común en materia de responsabilidad civil extracontractual del Estado, es el aplicable a situaciones de hecho caracterizadas por la violencia o fuerza de la conducta desplegada, cuyo contenido o finalidad no es otro que el de atentar o desestabilizar las instituciones políticas, la existencia misma del Estado, el régimen político que determina su estructura y sistema de gobierno o las políticas trazadas por las diferentes autoridades a quienes ello compete en ejercicio de las funciones legislativa o ejecutiva, siempre que concurran los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual, es decir, el hecho, e l daño y e l nexo causal entre los dos anteriores , cuando quiera que la conducta activa u omisiva resulte imputable a la autoridad pública y que la valoración de dicha conducta conlleve a concluir y a

afirmar que ella no se ajusta a lo que es dable esperar y exigir del Estado Colombiano dentro del marco preciso de las circunstancias en que tal conducta tuvo lugar. La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando se acredita la existencia de un daño antijurídico, es decir, aquel que el afectado no tiene el deber jurídico de soportar; una falla del servicio por el defectuoso, tardío o inexistente cumplimiento de las funciones o deberes a cargo de la Administración; y e l nexo o relación de causalidad entre el uno y el otro, lo que implica necesariamente demostrar que fue esa falla en la prestación de l servicio la que produjo e l daño antijurídico . A su turno, la Administración se exonera de responsabilidad demostrando que obró diligentemente, es decir, que su proceder fue correcto y adecuado y que no incurrió en falla alguna del servicio, o acreditando la presencia de una causa extraña como lo es la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o la culpa también exclusiva de un tercero, circunstancias que enervan la responsabilidad de la accionada”2. 2.2.3. Carga de la prueba. En ese orden de ideas, tal y como señala el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y concordantes, vigente para la época de los hechos, la carga probatoria incumbe al 1 LE TOURNEAU, Prilleppe. “La responsabilidad civil”, editorial Legis Bogotá D. C. Traducción de la primera edición 2003, pág. 82. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera Magistrada Ponente Dra. Gladys Agudelo Ordoñez, EXP. 2007472,

de fecha 11 de agosto de 2011. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos”3 2.2.4. Derechos derivados de la solicitud de legalización minera. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2016, Exp: 38044, M.P. Hernán Andrade Rincón. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero Para el Consejo de Estado4, las solicitudes de legalización minera en trámite, no otorgan la posibilidad de realizar actividades mineras de exploración y explotación, pues así no lo indica la legislación minera, cuando sostuvo: “…Todo cuanto se viene de exponer también sirve para señalar que de una solicitud de

legalización de minería tradicional en trámite, cuando tal figura estaba vigente en el ordenamiento jurídico, no se desprende derecho adquirido alguno a ejercer actor de exploración y explotación, ya que ese derecho sólo se deriva de la existencia de un título minero debidamente registrado, siendo ello precisamente lo que carece el minero tradicional. Le asiste, entonces, una mera expectativa de que su solicitud sea encontrada procedente por la autoridad minera y, en consecuencia, se proceda a formalizar su irregular estatus vía concesión título minero. Hasta tanto ello no ocurriera la situación del minero tradicional era precaria, habida cuenta que lo único que le proveía la ley era la suspensión de las medidas de decomiso y del amparo administrativo por ejercer minería sin título de que trata el artículo 306 del Código de Minas, sin otro beneficio o prerrogativa. Siendo cierto tal panorama, se tiene que de las certificaciones mineras de 13 de febrero y 4 de julio de 2014 expedidas por la autoridad minera, que dan fe de la existencia de un trámite de legalización minera aún no resuelto, no se desprende una expectativa objetiva y razonablemente fundada de derecho alguno como titular minero a los demandantes, por consiguiente, mal pudieren las decisiones enjuiciadas violar una confianza legítima que nunca se configuró por los actos, hechos u omisiones de la autoridad minera; pues nada en aquellas certificaciones permitía fundar una pretendida expectativa de inmunidad jurídica ante el legítimo titular minero de la mina La Cimarrona que, como se dijo, ni siquiera cuenta con sustento en la ley…” 2.2.5. Legalización minera.

El artículo 165 de la Ley 685 de 2001, que vino a legalizar la situación de mineros artesanales y la minería de subsistencia, plasmó esta posibilidad en los siguientes términos: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, MP Zambrano Barrera, 29 de enero de 2018, radicación No 56.711 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero “..Legalización. Los explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán solicitar, en el término improrrogable, de tres (3) años contados a partir del primero (1°) de enero de 2002, que la mina o minas correspondientes les sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar. Formulada la solicitud y mientras ésta no sea resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código...” 2.2.6. El aspecto punitivo de la legalización minera.

La Corte Constitucional5, en el examen de constitucionalidad de la Ley 685 de 2001, en relación con la legalización de la minería informal, dio alcance a las sanciones administrativas y de tipo penal que inhibe la solicitud de legalización minera, en los siguientes términos: “…Por su parte, en lo que atañe al campo penal, la imposibilidad de ejercer la acción punitiva respecto del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales[208], se encuadra dentro de tres supuestos que explican el por qué no resulta desproporcionado la supresión de su antijuridicidad: (a) Como se mencionó en el acápite 6.7.2.2 de esta providencia, la citada conducta punible tiene una descripción típica compuesta de varios elementos: un sujeto activo no calificado, la identificación del Estado como sujeto pasivo, los verbos rectores de explotación, explotación y extracción, y un objeto material compuesto por yacimientos mineros y arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos. Más allá de lo anterior, la conducta se complementa con dos elementos normativos, como lo son, en primer lugar, realizar la explotación, exploración o extracción sin el permiso de la autoridad competente, o lo que es lo mismo, sin un título habilitante; o, en su lugar, con el incumplimiento de la normatividad existente, lo que implica la presencia de un permiso, licencia o autorización, pese a lo cual la actuación desarrollada se realiza por fuera del marco autorizado por la ley. Pero quizás el punto más relevante del tipo, es que en relación con su contenido, como ya se

dijo, constituye un delito de peligro abstracto, por virtud del cual no se requiere de un daño o menoscabo efectivo sobre el medio ambiente, sino de una probabilidad de lesión a partir de 5 Corte Constitucional, C – 259 de 2016, MP: Otálora Gómez, 18 de mayo de 2016. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero una situación o acción que se considera peligrosa. En este caso, como se observa de la transcripción de la conducta, los actos que se ejecuten (extracción, explotación, etc.) deben realizarse “por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente”. De esta forma, no se requiere la acreditación física del peligro, lo que excluye la sanción del comportamiento por la vía de la tentativa. Ante este panorama, y como lo señala la Fiscalía General de la Nación, es claro que quienes ejercen la minería tradicional e iniciaron el proceso de legalización, se encuentran autorizados por la ley para continuar ejerciendo la actividad minera, por lo que es imposible adecuar el tipo a partir de su primer elemento normativo, referente al desarrollo de las actividades de explotación, exploración o extracción sin el permiso de la autoridad competente. En efecto, no puede existir ilicitud cuando es la ley la que otorga una autorización provisional, mientras se

resuelve la solicitud de legalización[209]. (b) El verdadero problema se encontraría en el segundo elemento normativo del tipo, ya que igualmente es punible ejercer las labores de exploración, explotación o extracción con el incumplimiento de la normatividad existente. No obstante, para evitar la criminalización de simples infracciones administrativas, se exige que la actuación se desarrolle “por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente”. La introducción de este elemento indudablemente repercute en el análisis del asunto subjudice, por cuanto no es cualquier situación de peligro la que se sanciona, sino sólo aquella que tenga la potencialidad, a partir de los medios utilizados, de causar graves daños al ambiente. De esta manera, se protege el carácter de ultima ratio del derecho penal, en el que se admite su ejercicio cuando las demás alternativas de control han fallado o resulten insuficientes. Aquí se encuentra precisamente el supuesto que evita considerar a la medida como desproporcionada, pues al ser el trámite de formalización minera un procedimiento reglado, en él se consagran medidas de prevención y control cuyo objeto es, precisamente, que no se generen daños al medio ambiente o que los mismos se inscriban dentro del margen de lo razonable, a partir de los instrumentos de mitigación. Por lo demás, hoy en día, se tiene que los medios utilizados por la pequeña minería, vinculada con prácticas artesanales y de subsistencia, a la cual se dirige el proceso de legalización, por lo general , no tiene la capacidad de lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado . En efecto, se trata de

actividades que se realizan mediante herramientas básicas y rudimentarias que, común y usualmente, no tienen la entidad de causar graves daños a los recursos naturales…” 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 63.007 190012333003201600282 00 Jaime Castro Borrero 2.2.7. Destrucción maquinaria pesada por parte de la fuerza pública. El Decreto 2235 de manera expresa, faculta a la Policía Nacional para la destrucción in situ, de aquella maquinaria utilizada en la explotación de la minería ilegal, en aquellas áreas donde no se tiene el respectivo título minero y es así como prescribe: Artículo 2º. Ejecución de la medida de destrucción. La Policía Nacional es la autoridad competente para ejecutar la medida de destrucción de la maquinaria pesada y sus partes, que esté siendo utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin el correspondiente título minero inscrito en el Registro Minero Nacional y licencia ambiental, cuando esta última se requiera. 2.2.8. De la confianza legítima. El Consejo de Estado6, ha señalado en diferentes jurisprudencias, que la confianza legítima está dada por una ausencia en la modificación de las reglas del juego al particular, reglas de ju